原創： 猛媽
為保證監察機關調查的職務犯罪案件移送人民檢察院審查起訴程序的順利銜接，新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年10月26日起施行）規定了先行拘留制度，該法第一百七十條第二款規定：
「對於監察機關移送起訴的已採取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留後的十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一至四日。人民檢察院決定採取強制措施的時間不計入審查起訴期限。」
該規定的本意是為了實現監察委移送案件時留置措施與刑事強制措施之間的無縫銜接。換句話說，監察委把案件移送後，無論檢察機關要作出何種刑事強制措施決定，都要無條件的先行拘留。首先要先明確下先行拘留的性質。
先行拘留的性質
97年刑事訴訟法之後，檢察院就擁有自偵案件的決定刑事拘留的權力，根據刑事訴訟法第一百六十五條、第一百六十七條的規定，檢察機關在偵查直接受理的案件時，對於犯罪嫌疑人「犯罪後企圖自殺、逃跑或者在逃的」以及「有毀滅、偽造證據或者串供可能的」，檢察機關可以決定拘留，決定拘留後認為需要逮捕的，應當在十四日以內作出決定，在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長一日至三日。對不需要逮捕的，應當立即釋放；對需要繼續偵查，並且符合取保候審、監視居住條件的，依法取保候審或者監視居住。
我們可以看出，其實97年刑事訴訟法第一百六十五條和第一百六十七條就有「先行拘留」的影子，其目的是為檢察機關審查適用強制措施預留時間。而此次新刑事訴訟法創設並賦予檢察機關先行拘留權，目的同樣是預留審查適用強制措施時間，因而我認為：
先行拘留本質上是刑事拘留。
目前從網絡公開的報導，檢察機關已陸續依據新修改的刑事訴訟法第一百七十條第二款之規定，依法對多起監察委移送審查起訴的職務犯罪案件決定先行拘留，在文書表述上均為刑事拘留，據不完全統計有：
11月7日，東勝區檢察院依法以涉嫌受賄罪、行賄罪對蘇某某、張某、呼某某決定刑事拘留。
11月8日，福建省福鼎市檢察院依法以涉嫌受賄罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪對孫某某決定刑事拘留。
11月10日，中山市檢察院依法以涉嫌濫用職權罪、受賄罪對劉某某決定刑事拘留。
11月26日，修水縣檢察院依法以涉嫌挪用公款罪、貪汙罪對劉某某決定刑事拘留。
12月5日，興國縣檢察院依法以涉嫌受賄罪對黃某某決定刑事拘留。
......
檢察機關如何更好地與監委做好監檢銜接
值得每一位法律人深入思考
當我看到檢察機關紛紛先行拘留監察留置對象時，我並沒有感到興奮。因為170條仿佛在說：
我留置的，你必須先行拘留，有難同擔啊。
哥倆好，不要怕，狠狠給他拘下去，就沒我的責任了。
赤裸裸的「背書」、沉甸甸的責任。
以下是我對檢察機關先行拘留監察留置對象產生的若干問題進行思考，權當拋磚引玉，希望各位法律同仁共同探討。
我認為，刑事立案，有兩層含義，從程序上看，刑事立案是進入辦案程序的開始，從實體上看，刑事立案是收集的能夠證明違法犯罪事實的材料具有刑事訴訟證據資格的前提。只有當有犯罪事實發生，並且依法需要追究行為人刑事責任時，才有必要而且應當立案。
因而，我認為，檢察機關先行拘留前並不需要再予以刑事立案。
一是監察委對涉嫌職務違法犯罪，需要追究刑事責任的，已經辦理了立案調查手續，開始進行辦案調查，雖然立案調查與刑事立案分別受兩部法律所規範，是兩種不同的程序，但究其根本，他們都是統一於國家反腐敗大局，目的是相同的。
有人認為，監察委將案件移送檢察機關，意味著從調查程序進入刑事訴訟程序，刑事訴訟的啟動源自立案，因而檢察機關先行拘留前要先予以刑事立案。
這種觀點主要是對監察法相關條文沒有整體地理解，沒有結合新刑事訴訟法以及中央紀委國家監委出臺的相關規定來深入思考，人為割裂、擴大二者的差異。我認為，刑事訴訟法並無規定檢察機關需要對監察委移送的案件刑事立案，這並非立法漏洞，從二部法律的體系來看，監察法充分吸收了刑事訴訟法的精神，監察委立案調查本質上也符合刑事立案的條件和要求，只是主體和稱謂不同。
二是從「人民檢察院經審查，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查」的條文規定字眼來看，表明調查程序和刑事訴訟程序可以自由轉換，不是一刀切的，如果再規定檢察機關對監察委移送的案件決定先行拘留前要先刑事立案，有畫蛇添足之嫌。證據方面也規定，監察委在立案調查後對涉嫌職務違法和職務犯罪的被調查人，所收集的物證、書證、證人證言、被調查人的供述與辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。
根據中央紀委研究室的權威解答，對於檢察機關退回補充調查的案件，監察委發現原認定的犯罪事實有重大變化，不應當追究刑事責任的，應當重新提出處理意見，並將處理結果通知退查的檢察機關（可以類比公安機關主動撤回案件）。這從另一個側面也說明檢察機關無需對監察委移送的案件刑事立案，否則一個案件要兩次撤銷案件。
三是既然設計先行拘留的目的是為了解決監委調查與刑事訴訟強制措施的銜接問題，那麼一旦檢察機關決定先行拘留，無需經過刑事立案，案件就自然而然轉入刑事訴訟程序。
答案是否定的。從法條表述來看，先行拘留對應的是採取留置措施的對象。這裡還延伸出一個問題，如果是沒有採取留置措施的監察對象，檢察機關是否也可以先行拘留？我也持否定態度。
理由：適用留置措施是監察法賦予監察委調查嚴重的職務違法和職務犯罪活動的一種措施，其主要功能是保障調查活動的正常進行。
雖然說實踐中幾乎所有的監察委移送案件都是採取了留置措施的，但不排除極個別案件沒有採取留置措施。比如，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，或者患有嚴重疾病、生活不能自理，是懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，且一到案就全部供述，自願認罪認罰，沒有監察法第二十二條情形的，一般不採取留置措施。
根據當然解釋，法條規定屬於舉重明輕，既然對嚴重的職務違法和職務犯罪行為才適用留置措施，才有必要先行拘留，那麼相反罪刑較輕的且沒有採取留置措施的案件，是不需要先行拘留。在刑事訴訟法修改之後，這種沒有採取留置措施的案件移送至檢察院，仍然可以沿用實務做法，由檢察院立即採取取保候審或者監視居住措施。
先行拘留同逮捕、留置，都是限制人身自由的強制措施。刑法規定，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。監察法也參照了刑法上述規定的精神，對被留置人的留置期限規定適用刑期折抵。因而，先行拘留期限應當折抵刑期，折抵方法同刑法規定一致。
檢察機關先行拘留並決定逮捕的職務犯罪案件，因證據不足不予追究刑事責任，監察委撤銷案件或者檢察機關作出不起訴決定的，國家賠償如何確定？
首先明確，我認為這種情形當事人有權獲得監察賠償和刑事賠償。
《監察法》第六十七條規定，監察機關及其工作人員行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，依法給予國家賠償。這確立了監察機關的國家賠償責任，但目前並未明確何種情形屬於國家賠償範圍，加之現行《國家賠償法》是根據權力屬性與職權行使方式劃分構建了行政賠償和刑事賠償兩類，尚未將監察賠償納入國家賠償體系。因而，我認為在現行國家賠償法尚未修改之前，監察賠償範圍應限於侵犯人身權和財產權，比如違法留置的，或者毆打、虐待等行為造成損害的，或者違法查封、扣押、凍結財產的等等；鑑於監察權的權力屬性與職權行使方式與行政案件、刑事案件不同，對於職務犯罪案件，監察賠償的程序應重新設計，不能簡單參照適用行政或刑事賠償程序，總之應儘快重新修改《國家監察法》，進一步明確監察賠償範圍、程序，此處不作過多論述。
其次，作出先行拘留決定的機關為賠償義務機關。如前所述，我認為先行拘留本質上是刑事拘留，是劃分監查調查和刑事訴訟的界限，一旦檢察機關作出先行拘留決定，案件即進入刑事訴訟程序。如《國家賠償法》第二十一條第二款規定，對公民採取拘留措施，依照本法的規定應當給予國家賠償的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。
最後，公民申請刑事賠償應當以「撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任」為前提。《國家賠償法》第十七條規定，檢察機關行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）違反刑事訴訟法的規定對公民採取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民採取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其後決定撤銷案件、不起訴的；（二）對公民採取逮捕措施後，決定撤銷案件、不起訴的。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2016年1月7日發布）第二條還對終止追究刑事責任的內涵和外延進行明確，將6中情形認定為刑事賠償中的「終止追究刑事責任」。即：
因此，因證據不足不予追究刑事責任，監察委撤銷案件或者檢察機關作出不起訴決定，當事人就有權獲得國家賠償。
監察機關因違法留置而承擔國家賠償責任，檢察機關因先行拘留而產生的羈押而承擔國家賠償責任，監察委和檢察機關均為賠償義務機關，當事人可以分別向監察委和檢察機關提出國家賠償請求。
我認為，檢察機關是目前法律規定的唯一可以在監察委調查階段介入，並提出實質性意見的國家機關。檢察機關應當充分運用好提前介入職能，為職務犯罪的法律監督發揮應有的作用。檢察機關要善用、活用提前介入，與監察委建立銜接機制，可以採取「留置——提前介入——先行拘留」的模式，在監察委案件移送之前，把好事實關、法律適用關，最大限度降低國家賠償風險。
（歡迎留言和參與討論）
註：作者為福建省檢察幹警。
溫馨提示：更多資訊敬請關注「法律印象」百家號！