原題：《職務犯罪案件的證據審查標準——以受賄案件證據審查為視角》
作者：最高人民法院 尚曉陽 許建華
來源：杭州檢查，說刑品案，原載《人民司法》2020 第 25 期
證據是人民法院認定案件事實的依據，審查確認證據則是審判工作的基礎和重心，把好證據審查關是確保案件審判質量的關鍵。刑事案件的證據審查規則為，依照刑事訴訟法的規定，通過組織控辯雙方進行庭審舉證、質證，從證據的合法性、客觀性和關聯性三方面進行審查、判斷和甄別，將合乎法律規定、客觀真實存在且能證明案件事實的證據予以確認，將非法、虛假及與證明案件事實無關的證據予以排除，最終按照「確實、充分」的證據標準認定案件事實，依法作出判決。隨著國家監察體制改革和監察法的頒布，貪汙賄賂等職務犯罪案件已改由監察機關調查取證並移送檢察機關審查起訴。監察法第三十三條明確規定：「監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。」「監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關於證據的要求和標準相一致。」可見，監察法規定的職務犯罪案件證據標準與刑事訴訟法的規定的證據標準具有一致性、統一性。從案件特點和司法實踐看，職務犯罪案件與一般刑事案件相比，其證據標準存在一定的特殊性和差異性。在職務犯罪案件證據審查中，如何正確把握證據標準，抓住證據審查重點，準確認定案件事實，提高辦案效率，本文擬結合近年來職務犯罪案件的審判實踐，通過對受賄案件證據審查中有關問題進行梳理和剖析，以期對審理職務犯罪案件的證據審查有所啟發和借鑑。
一、關於主體身份的證據審查
（一）對一般國家工作人員身份的證據審查
職務犯罪案件首先應從主體身份審查開始，主體身份的不同可能涉及到罪與非罪、此罪與彼罪的問題。受賄罪的一般主體為國家工作人員，即常說的「公務員」。作為國家工作人員，一要有國家公職人員身份，即「國家幹部」身份；二要有一定職權，履行一定職責，即「從事公務」。辦案中應重點審查被告人實施為他人謀取利益和收受他人賄賂的行為相對應時間段的職務身份證據，而不必過度關注其他與犯罪行為無關的職務身份。審查中需注意三點：其一，職務既包括行政職務，也包括黨內職務，如果既有行政職務，也有黨內職務，兩方面的證據均應調取。其二，任免職文件是證明職務身份的關鍵證據，必須調取到案，如黨委任免的決定、通知或人大、政協任免的公告等。實踐中，有的辦案機關僅從組織部門調取了被告人的幹部任免審批表，而未調取具體的任免職文件，應予完善。其三，對於斡旋受賄，除被告人的主體身份證據外，同時還應調取所利用的其他國家工作人員的主體身份證據。
（二）對擬制國家工作人員身份的證據審查
1.國有企事業單位從事公務的人員國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以國家工作人員論。辦案中，首先應通過審查出資主體、管理隸屬、工商登記資料等，來確定被告人所在單位是否具有國有性質，再審查被告人是否具有從事經營、管理國有資產的職權和行為，來確定是否屬於「從事公務的人員」。
2.國有企事業單位委派從事公務的人員
根據刑法規定，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以國家工作人員論。該種情形證據審查的重點應在於被告人職權是否源於國家機關、國有公司、企業、事業單位的任命或授權，是否有上述機關和單位任命、指派、提名、批准的文件和會議記錄等。隨著國有企業改制的深化，傳統意義的「國有企業」已經越來越少，通常所稱的「國有企業」實際上多為國有控股或參股企業，如原四大國有銀行、中石油、中石化等大型企業及下屬公司等。國家出資企業從事公務的人員能否認定為國家工作人員，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》對刑法規定進行了擴張性的解釋，即「經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。」所謂「國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或研究決定」，主要指國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會所作的決定，並有相關文件或會議記錄等證明。
3.其他依照法律從事公務的人員
不具備國家工作人員身份,但因臨時授權等法律上的原因，實際履行了公共事務管理職責的人員，應作為國家工作人員對待。常見的有村（居）民委員會等基層組織人員，協助人民政府從事某些與轄區村（居）民生產生活相關聯的行政管理行為。對此，全國人大常委會進行了專門解釋，明確了村民委員會等村基層組織人員可作為國家工作人員對待的幾種情形，為此類主體身份證據的審查提供了依據，也為判斷其他依照法律從事公務的人員提供了參考。
二、關於案件事實的證據審查
（一）對謀取利益的證據審查
1. 對「為他人謀取利益」的把握
我國法律將「為他人謀取利益」規定為受賄犯罪的構成要件，是出於與「人情往來」的傳統文化相區分的考量。近年來，為了適應反腐敗鬥爭形勢的需要，參照我國加入的《聯合國反腐敗公約》的規定精神，相關司法解釋和司法實踐中已經將「為他人謀取利益」的認定標準放得很寬，無論實際謀利還是承諾謀利，無論是否謀取到利益，也無論有無事前接受請託，均能夠認定為他人謀取利益。對一個擁有公權力的國家工作人員來說，除基於正常的親情、友情而接受無償贈與、小額人情往來外，其他無償收受他人財物的情形均難以排除權錢交易的可能。因此，儘管「為他人謀取利益」作為認定受賄犯罪的法定要件，必須有相應的證據證明，但審查時應注意把握以法律規定的認定標準為限，避免事倍功半。在辦案實踐中，由於對「為他人謀取利益」的法律認定標準認識不足，經常出現調查機關過度取證、公訴機關過度舉證、辯護律師過度辯護、審判機關過度要求的情況，在法律認定上實際意義不大，還浪費了社會資源，降低了辦案效率。如何具體把握「為他人謀取利益」證據的質和量，以被告人（市長）幫助請託人公司取得工程項目為例，打招呼的垂直鏈條為市長-縣長-局長-科長-辦事員，按照認定標準，需要調取的證據如下：首先，被告人的供述和請託人的證言需相互印證，證實存在具體請託、受託和謀利事實；其次，根據需要調取被告人直接打招呼的縣長的證言進行補強，而不必要求調取縣長以下被打招呼的所有人員的證言；再次，對於謀取到實際利益或有一定結果的，調取相關批文或籤約合同即可，不必調取公司後續經營情況等證據。以上是常見的謀取利益情形，如果尚停留在承諾或默認謀取利益階段，則依靠被告人和請託人的言詞證據即可認定。
2.對「利用職務上的便利」的把握
「利用職務上的便利」既包括直接利用本人的職權，也包括利用與本人職權存在隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權。利用與本人存在隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權，可看作本人職權的延伸，與直接利用本人職權沒有本質區別，同樣反映權力腐敗的實質。判斷是否具有隸屬、制約關係，不能簡單地看單位級別、個人職位的高低或具體職權內容是否屬於分管範圍，而要審查是否存在實質性的權力隸屬和制約的客觀證據，有無具體的法律依據或文件規定，有無具體的隸屬、制約事項。常見情形有：利用自己分管、監督、制約下級部門的便利，通過下級部門（可能是非直接分管部門）的國家工作人員的職權為他人謀取利益；利用自己居於上級機關對下級機關的領導、監督、制約的便利，通過下級機關的國家工作人員（有可能行政級別高於自己）的職權為他人謀取利益；利用自己職務上對轄區內的中央企業、國有單位的設立、經營和發展的直接或間接制約的便利，通過上述單位的國家工作人員為他人謀取利益。
3.對「謀取不正當利益」的把握
刑法第三百八十八條規定「為請託人謀取不正當利益」為斡旋受賄的構成要件，將「為請託人謀取正當利益」排除在犯罪之外。實踐中，被告人和辯護人常常以「為他人謀取了正當利益」為由，否認構成受賄犯罪，有的辦案人員對利益的正當與否，認識模糊，莫衷一是。何謂「不正當利益」，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，包括行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件；違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的。根據上述規定，應該對「不正當利益」作擴張性理解，既要尋找客觀事實依據，也要注重主觀方面的合理推斷。現實中，對於存在權錢交易的前提下，除為了孩子正常上學、親友正常就醫等個別情形外，以「為他人謀取正當利益」為由而否定構成犯罪的辯解將很難成立。所以，辦案中應該將重點放在審查有無謀取利益的證據上，只要現有證據能夠證明謀取利益的事實存在，是否為不正當利益，按照上述司法解釋規定的精神進行判定即可。
（二）對收受財物的證據審查
收受財物是受賄犯罪的核心事實，對收受財物證據的審查則是受賄犯罪證據審查的重點。
1.充分認識和把握好言詞證據
同一般刑事犯罪比較，受賄犯罪的隱蔽性更強，相當一部分犯罪都是「天知地知，你知我知」的單線聯繫、現金交易，或實際佔有財物但不辦理產權轉移手續，除行受賄雙方和個別具有特殊關係的第三人知情外，客觀性物證、書證相對較少，所以言詞證據在認定受賄犯罪中的作用更為突出。在辦理受賄案件時，對言詞證據的重要性要有充分的認識，將言詞證據作為審查證據的重點和突破口，在組織庭審舉證、質證、認證和製作裁判文書等環節均應予以足夠重視。被告人的供述和行賄人的證言，是反映受賄主觀故意，還原犯罪事實真相的基礎性、決定性證據，因此，供證之間是否相互印證，必須作為審查重點。一般來說，如果雙方言詞證據對行受賄犯罪事實達到供證一致，也有其他證據印證和補強的，則可確定受賄事實；如果雙方言詞證據對有無行受賄犯罪事實存在根本矛盾，也無其他證據進行印證和補強的，在這種「一對一」證據的情況下，依法不能確定受賄事實；如果雙方言詞證據對行受賄犯罪的基本事實達到供證一致，只是具體時間、地點、數額或情節等細節存在差異，則可以在確定受賄基本事實的前提下，結合在案其他證據進行綜合判斷，以確定細節事實。凡細節事實存在出入的，認定時一般應適用有利於被告人原則，即：受賄數額上從低認定，受賄情節上從輕認定；對無法準確確定的非關鍵細節，也可視情進行技術性處理。如：一人說收 30 萬元一人說送 35 萬元，數額上則可以確定為 30 萬元；一人說收受賄賂一人說索取賄賂，情節上則可以確定為收受賄賂；一人說在春節前一人說在春節後，時間上則可以確定為春節前後（如涉及匯率折算，則應選取相應時段最低值）。除被告人供述和行賄人證言外，一些關鍵證人的證言對認定受賄也至關重要。行受賄雙方非直接交易、財物交付存在中間環節的情形下，代為交付財物的人或代為接收財物的人，均系關鍵證人，其證言能夠直接證明給予或收受財物的時間、地點、方式等，是證明收受財物事實不可或缺的關鍵證據。實踐中，有的辦案機關在調取到被告人供述和行賄人證言後,認為兩人關於給予和收受財物的事實能夠相互印證，就不再調取具體交付財物和接收財物人的證言，導致認定收受財物的證據鏈條斷裂，認定案件事實的證據不足，審查發現後應及時要求補證。
2.注意做好對書證效力的甄別
非現金交易的受賄犯罪案件中，書證亦是認定犯罪的重要依據。收受財物的書證一般指行受賄雙方給予和收受財物的書面記錄和證明，如銀行轉帳憑證、財物所有權變更登記等。書證作為客觀性證據，具有證明力強的特徵，但同時也應看到，由於受賄犯罪的手段越來越隱蔽，有的行受賄雙方出於掩飾犯罪的需要，在行受賄過程中所留書證往往不能完全反映客觀事實，有的甚至會起到反向證明作用，因此審查中應注意做好對書證效力的甄別，不能被表面、字面內容所迷惑，只有結合言詞證據等，才能作出正確判斷。現實中常見的情形，一種是以他人名義收受財物或由他人為自己代持財產性權利，隱匿和消除自己的犯罪痕跡，如通過他人銀行帳號收受財物，將自己實際佔有、控制的房產、車輛的所有權或股權過戶至他人名下。審查時應根據行受賄雙方及其他涉案人員的言詞證據，結合財物或權利被實際佔有、控制、享有的狀況等，查明事實真相，準確確定書證的證明效力。
另一種情形是與行賄人「演雙簧」，製作和提供虛假書證，用以掩飾和混淆自己行為的犯罪性質，如出具虛假借條、收條或籤訂虛假投資協議等。從發案情況看，有的系在行受賄行為同時製作，有的系在案件被調查前補辦，審查時要結合在案其他證據綜合分析，善於發現破綻，辨別真偽。具體來說，如果行受賄雙方的言詞證據直接否定了書證「民事法律行為」的真實性，且有其他證據佐證，則可直接排除書證的證明效力；如果行受賄雙方以書證辯解無罪，則應根據書證內容和案發時的客觀實際狀況進行分析判斷，審慎認定。例如，以出具的借條辯解為正常借款的，通過審查雙方有無請託謀利的前提，有無真實的借款事由和需要，有無約定借款利率和還款期限，案發前有無還款的行為或意思表示等，並結合各方面事實綜合分析，不難得出是收受賄賂還是正常借款的結論。
3. 把握好物證在認定犯罪中的意義
賄賂犯罪中的「財物」，包括貨幣、物品和財產性利益。由於貨幣具有存取靈活和流通性強的特點，財產性利益為可以折算為貨幣或用貨幣支付的其他利益，所以當受賄對象為貨幣或財產性利益時，在有言詞證據及書證等證據證明的情況下，一般無需（多數也不可能）調取原物，即可以確定受賄事實。而當受賄對象為物品時，則一般應當調取或查扣相應物品，且需經行受賄雙方辨認確認，這既是認定犯罪的需要，也是依法追贓的要求。如果只有言詞證據而未調取或查扣到相應物品的，則未達到「確實、充分」的證據標準，不能確定受賄事實。特殊情況下，有的物品雖然已經滅失或無法調取，但在案其他證據足以確定所送物品的特徵、價值，且行受賄雙方均無異議的，仍然可以確定犯罪事實。例如，賄送的手錶雖已丟失，但提取到當時的包裝禮盒、購物發票、產品說明和保修單證等，可以確定該塊手錶的型號、特徵和價格，經行受賄雙方辨認無異議，收受該塊手錶的犯罪事實就可以認定。
4.確定財物價值的一般原則
受賄數額的大小是定罪量刑的決定性、基礎性的根據，除收受貨幣可直接認定受賄數額外，收受物品或其他財產性利益的，如何確定認定受賄數額則相對複雜。下面重點說明確認涉案物品價值的一般原則和應注意的問題。
通過近年來的司法實踐，對於確認受賄案件中物品的價值，已形成以下一般原則：第一，對於買後即送或較短時間內送出、市場價格波動不大且無價格爭議的，一般以購買時的市場價格作為物品價值，通常以有效票證上的價格或刷卡付款記錄為準。第二，對於買後較長時間後送出、市場價格波動較大，購買時間和價格不明，或存在質量瑕疵和價格爭議，無法直接確定物品價值的，均應由專門機構進行價格認定，以最終認定的價格作為物品價值。在審查涉案物品價格認定結論等證據時，應注意以下問題：
（1）選擇價格認定的機構必須適格。按照國家發展與改革委員會制定的《價格認定規定》，對違法犯罪所得財物價格認定的主體應為辦案機關對應的所在地人民政府主管部門的價格認定機構。但執行中不夠規範統一，有的從「更專業」的角度，選擇了其他社會機構、單位進行認定；有的從「更方便」的角度，選擇了辦案地以外的行為發生地或物品購買地的價格認定機構進行認定，上述做法均不合規範，存在程序瑕疵，影響證據效力，審查中發現後應及時建議相關辦案機關選擇適格主體，重新進行價格認定。
（2）選擇基準日必須適當。以收受物品行為發生時的時間點作為認定物品價值的基準日，是確定受賄數額的基本準則。實踐中，有的將購買物品時間或案發時間作為價格認定基準日，這是錯誤的。對於收受物品的時間點無法準確確定的，可以從有利於被告人出發，選取相應時間段內物品價格最低的時間點作為基準日確定價格。
（3）對特殊物品應先進行真偽鑑定。價格認定機構一般是以真品、正品認定物品價格的，但現實中又難以排除假貨、次貨的存在。如現在受賄人收受字畫、玉石、奢侈品等「雅賄」越來越普遍，但「雅賄」市場也是魚龍混雜，真假難辨，所以對上述物品進行價格認定前，應先由專業機構或人員進行真偽或品質鑑定，然後再由價格認定機構按照物品的實際品質確定價格。
5.審慎認定索賄情節
索賄是指行為人利用職務上的便利，主動向請託人索要或勒索財物，主動索取是其外在特徵，違背請託人主觀意願是其內在本質。索賄作為重要的法定從重情節，審查時應嚴格把關，審慎認定。首先,需要慎重對待請託人的證言。從現實情況看，請託人為了儘快實現自身利益,從事錢權交易的意願往往更強烈、更急迫，給予國家工作人員財物的意思表示或行為往往更主動，但案發後接受調查時，因顧慮被追究行賄責任，則常常避重就輕，將自己「主動給」說成他人「開口要」，因此，審查時有必要結合在案其他證據，對請託人證言進行客觀分析，決定取捨。一要看請託人證言是否能夠得到受賄人供述的印證，二要看是否符合當時的實際情況，對單方面或明顯違背常情常理的請託人證言不得採信。其次，要注意不能簡單地以受賄人「開口要」作為認定索賄的依據，而要結合案件實際情況，進行實質判斷。對於請託人在此前已明確表達過「感謝」的概括行賄意思表示，或者雙方長期相互利用，已形成相對固定的默契的權錢交易關係的情形下，即使受賄人「開口要」，也不違背請託人的主觀意願，與請託人「主動給」沒有本質區別，不應認定為索賄。
6.正確把握既、未遂的認定標準
受賄犯罪屬於既遂還是未遂，是影響對被告人量刑的重要情節，認定標準與其他侵犯財產類犯罪基本一致，即以行為人在案發時是否實際佔有和控制賄賂財物來區分，實際佔有或控制的為既遂，反之則為未遂。需要注意的是，「為他人謀取利益」雖是受賄犯罪成立的要件之一，但非判斷受賄既、未遂的標準。有意見認為，只要完成謀取利益和收受財物其中一種行為即可認定既遂。這種觀點人為地擴大了認定既遂的範圍，既無充足的理論根據，也有違罪責刑相一致原則，必然導致量刑失衡，因此應該摒棄。實踐中爭議較大的是關於尚未實際收受財物的「約定型受賄」的既、未遂認定問題，各地法院判定標準存在差異，導致「同案不同判」。
筆者認為，對於被告人在案發時尚未實際完成收受所約定財物的，既不能簡單地認為凡是「未實際拿到手」均應認定未遂,也不能以行受賄雙方曾有「暫時保管，隨用隨拿」的口頭約定，就認為財物已實現「法律意義上的轉移和處理」，從而認定既遂，而應全面審查在案證據，綜合分析被告人是否對所約定的財物達到或接近實際控制的程度，最終作出既遂還是未遂的結論。重點可從以下方面審查：（1）請託人是否已經將約定財物單獨存放，並與自己的財產分離，可以保障被告人隨時取用；（2）被告人是否可以決定、支配約定財物，案發前有無使用、處分的情況；（3）除口頭約定外，雙方是否進一步籤訂可以對抗第三人的書面轉讓協議或聲明。通過對以上幾方面綜合分析，就被告人對約定收受的財物是否實際控制作出實質判斷，從而準確認定既、未遂。
三、關於量刑情節的證據審查
本文中所討論的量刑情節主要是指與案件事實沒有直接關聯的從輕、減輕、免刑等從寬處罰情節，如自首、立功、如實供述、真誠悔罪、積極退贓等。常見的職務犯罪量刑情節的證據材料來源於案件調查機關出具的被告人《在接受調查期間有關情況的說明》（以下簡稱《情況說明》）及相關材料，審查時應注意：其一，審查範圍不能受限於調查機關提供的說明材料本身，同時還要審查材料中所涉及的有關事實是否有相關證據支撐。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》中明確規定：「對於具有自首情節的犯罪分子，辦案機關移送案件時應當予以說明並移交相關證據材料。」「審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。」其二，不能囿於調查機關結論性的意見，而忽略了法定程序和法律適用。有關量刑情節的證據材料，必須經庭審舉證、質證、確認程序，才能作為人民法院認定量刑情節的證據使用。自首、立功是否成立、構成一般立功還是重大立功，必須嚴格按照現行法律和司法解釋的規定進行認定，最終作為量刑的考量因素。從近幾年的司法實踐看，有的《情況說明》尚不能達到人民法院認定量刑情節的證據要求，需要與公訴機關、調查機關進行溝通，及時補充、完善證據材料的形式和內容。常見的問題如下：
（一）案件線索來源不清
有的《情況說明》對於案件線索來源以「根據群眾反映」、「工作中發現」等予以概括，沒有線索的具體來源和內容，給自首認定造成了困惑。審理中，若被告人提出系其主動交代犯罪事實，辯解自己構成自首，僅以調查機關出具的「根據群眾反映」、「工作中發現」來否定，事實根據和理由均不充分，駁辯缺乏力度。誠然，基於職務犯罪案件的敏感性和複雜性，調查機關之所以沒有說明線索具體情況，有可能是出於保護檢舉人和保守工作秘密的需要，但從認定量刑情節的證據標準角度考慮，確有必要提供案件線索的具體來源和內容，便於法院有效回應被告人辯解，準確判定量刑情節。考慮職務犯罪案件的特殊性，建議調查機關原則上應儘可能出具全面、具體的說明材料，出於個案考慮，在具體內容範圍和語言表述等方面可以適當靈活處理，如對檢舉人姓名、涉及的敏感案件信息可以隱名或技術處理，對線索內容可簡要概括，不必要求提供原件、原文。
（二）如實供述和主動交代的內容不具體
被告人如實供述調查機關事先掌握的犯罪事實，與主動交代調查機關尚未掌握的（同種罪行）犯罪事實，都屬於刑法第六十七條規定的「如實供述自己罪行」的情形，但二者反映出的被告人認罪的積極性和主動性存在差別，對節約國家資源、及時查處犯罪的作用不同，進而對被告人具體量刑的影響程度也不同。實踐中，被告人有無主動交代，以及主動交代在全部犯罪事實中所佔比例，是裁量刑罰的重要考量因素。有的《情況說明》沒有將如實供述的事實和主動交代的事實分開說明，有的雖分開說明，卻沒有說明各自的具體犯罪事實和數額,不利於對被告人準確量刑。
（三）「檢舉揭發」後續查證情況說明不及時
在移送審查起訴前，被調查人的「檢舉揭發」已有查處結果的，《情況說明》會寫明相關情況；沒有查處結果的，會表述為「正在查處過程中」或「已轉交某部門查處」。隨著案件訴訟進展，至開庭審判時間已過數月，「檢舉揭發」查證進展情況如何，往往得不到及時反饋，庭審中控辯雙方辯而無據，法院無法準確認定量刑事實，進而影響刑罰裁量幅度的適用，導致案件久拖不決。鑑於此，筆者建議在開庭前儘可能協調、督促公訴機關、調查機關出具最新查證情況的補充說明，以便庭審時一併質證。如果在庭審以後判決以前才收到補充說明材料，法庭應視情恢復庭審，完善質證程序，最終作出準確認定。
作者/來源：張毅刑事律師
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