編者按：習近平法治思想是全面依法治國的根本遵循和行動指南。檢察日報社將通過「三人談」等形式，圍繞學習貫徹習近平法治思想，緊密結合檢察工作實際，邀請檢察人員和專家學者就檢察工作重點、熱點、難點問題進行深入辨析，指導檢察工作，讓人民群眾更加感受到檢察監督辦案的公平正義。近日，結合最高法、最高檢、公安部聯合印發的《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》，針對辦案實踐中在防衛時機把握、防衛限度認定等方面仍存在的困惑，檢察日報社主辦、人民檢察雜誌社承辦了正當防衛「三人談」，邀請法學專家和實務界人士就正當防衛相關問題進行研討，以推動正確理解和準確適用正當防衛制度，敬請關注。
「三人談」研討嘉賓：
◆ 陳興良 北京大學博雅講席教授、博士生導師
◆ 陳璇 中國人民大學法學院副教授、博士生導師
◆ 王勇 「守望正義——新時代最美檢察官」稱號獲得者江蘇省蘇州市人民檢察院副檢察長
◆ 主持人：王淵 《人民檢察》主編助理
◆ 文稿統籌：華炫寧 《人民檢察》編輯
問題一：作為一種對他人法益造成實質損害的行為，您認為正當防衛合法化或者作為出罪事由的依據和理論基礎是什麼？
陳興良：關於正當防衛的正當性根據，法益保護說認為，正當防衛從整體上說，是制止不法侵害、保護合法權益的一種行為，因此不具備法益侵害性，並由此獲得正當性根據。法益保護說的反面是法秩序維護說，其認為正當防衛之所以不構成犯罪，主要是出於維護法律秩序的需要。從法條規定來看，我國刑法中的正當防衛有三種類型：一是為保護本人合法利益的正當防衛，也就是所謂的自衛型正當防衛；二是為保護他人合法利益的正當防衛，屬於緊急救助行為；三是為保護國家和公共利益的正當防衛。上述三種正當防衛的正當性根據並不完全相同。第一種正當防衛是為保護本人人身權利和財產權利，其正當性根據在於權利保護，也即在個人合法權利受到侵害的情況下，行為人完全有權利對不法侵害進行防衛。第二種正當防衛實際上屬於見義勇為。第三種正當防衛是出於保護國家和公共利益的需要，具有鼓勵公民和犯罪作鬥爭的價值導向。此外，在犯罪構成要件體系中，正當防衛是一種正當化的出罪事由，作為一種違法阻卻事由來討論的。
陳璇：應明確正當防衛不是一種專屬於刑法領域的單純出罪事由，而是由全體法秩序（各部門法）所共享的賦權事由。賦權事由的特點在於，它使公民在例外情形中獲得了損害他人法益的權利，與此相對應，遭受法益損害的一方負有忍受義務。基於此，關於正當防衛的合法性根據，需要說明兩個問題：其一，為什麼針對不法侵害所實施的反擊行為是一種權利行使行為？其二，為什么正當防衛較之於其他賦權事由，如緊急避險、公民扭送權等，具有顯著的強勢性和凌厲性？對此，可從以下方面理解：一是權利的防禦機能。根據憲法第33條第2款的規定，公民在法律面前一律平等。人與人之間的平等關係，是以公民能夠通過強力將來犯者驅逐出自己所轄之權利空間，從而宣示他人對自己不享有優越地位和支配特權為前提的。權利若無相應的防禦權作為後盾，則形同虛設；自由若無反擊權作為保障，則法律不過是一紙空文。二是侵害人自陷風險。侵害人完全知道：一方面，從自然本能上，遭受侵害的公民會進行抗爭和反擊；另一方面，從法律規範上來說，國家容許公民捍衛自身權利。既然侵害人是在對風險有確切認知的情況下自願置身於可能受到反擊的風險之中，那麼他的法益在自陷風險的限度內便不再值得保護。
王勇：我國刑法關於正當防衛目的的規定包含「保護本人權利、他人權利、國家利益和公共利益」。從比較法的視野看，其他國家關於正當防衛的規定主要是為保護本人利益的自衛型正當防衛。從我國司法實踐中各地發生的典型案例看，目前認定較多的正當防衛也主要是自衛型正當防衛，個人認為，自衛型正當防衛在司法實踐中應該更加大膽地適用。
問題二：「法不能向不法讓步」的內涵是什麼？司法人員需要從哪些方面著力，才能在司法實踐中切實貫徹這一理念？
陳興良：「法不能向不法讓步」這句法律格言和我們的法治國家建設進程密不可分。就這句法律格言的含義來講，其涉及法與不法的對立。防衛行為和侵害行為這對矛盾，實際上是法與不法、正與不正的關係，這是認識正當防衛的一個基本前提。正當防衛和緊急避險不一樣，緊急避險是犧牲較小的合法權益來保護較大的合法權益，也就是說所犧牲的權益是合法的，只是在緊迫情況下，基於法益權衡而採取的一種不得已措施。但正當防衛是防衛人受到了不法侵害，侵害行為屬於不法，防衛行為具有正當性。也即，作為一種正當性權利，法律鼓勵公民積極行使正當防衛權。所以，用「法不能向不法讓步」這種思想理念指導司法機關正確適用正當防衛制度，具有非常重要的意義。
陳璇：「法不能向不法讓步」最早由德國著名刑法學家貝爾納（Berner）於19世紀中葉提出，其本意是指一項權利沒有必要向侵害這一權利的行為屈服，任何一項權利的背後都自然而然地包含著一項防禦性的反制權，包含著對侵犯該權利的行為進行反抗和驅逐的權利。但任何理念要在法律實踐中得以貫徹都離不開對法律的解釋。為更好地理解「法不能向不法讓步」這一理念，需要對正當防衛的成立要件作更為合理的解釋。個人認為，可以從以下兩個方面理解：其一，在存在不法侵害的情況下，除非這種侵害表現為侵犯債權或屬於較為輕微的行政違法行為等，不能輕易地要求公民放棄防衛權，如要求公民面對不法侵害時選擇逃跑、躲避等行為方式；其二，在防衛限度的把握上，應擺脫基本相適應說（該說認為，正當防衛的必要限度是指，防衛的性質、手段、強度和後果同不法侵害的性質、手段、強度和後果要大體相當。否則，構成防衛過當）的束縛。
王勇：「法不能向不法讓步」的理念對一線司法人員來說更多的是啟迪和引領作用。以前，司法實踐中正當防衛案件認定較少，一個很重要的原因是司法人員將正當防衛和緊急避險混為一談，認為行為人只有窮盡所有救濟手段（如躲避、逃跑、報警等）後才能選擇防衛。「法不能向不法讓步」的理念在一定程度上扭轉了部分司法人員的思想偏差，使其敢於認定正當防衛。
但另一方面，不能狹隘、片面地理解「法不能向不法讓步」這一理念。不能僅看所謂的「不法侵害」發生時一瞬間「法」與「不法」的對比，應系統、整體地看待整個案件，結合案件發生的起因、過程及行為人的一貫表現等作出綜合判斷。如果行為人的行為不具備正義性，不是為了保護正當、合法利益而實施所謂的防衛行為，就不能認定為正當防衛。
問題三：如何理解「不法侵害」？對過失導致的侵害、對違法行政行為能否防衛？
陳興良：首先，從理論上來說，不法侵害中的「不法」應當指一種客觀的不法行為，並不需要考慮侵害人的主觀心態，也無需考慮侵害人有無責任能力等。當然，這種客觀不法行為必須具有緊迫性。對於不同的不法行為，其對緊迫性的要求也有所不同。關於對違法行政行為能否防衛，從邏輯上來說，只要受到了不法侵害，就可以進行防衛，但是針對不同情形的侵害行為，所採取的防衛行為在限度把握上應該有所區別。其次，關於「不法侵害」是僅指侵害行為，還是也包括侵害狀態，這個問題涉及如何理解「正在進行的不法侵害」。通常來說，對於那種即時性的暴力侵害行為，防衛人進行防衛沒有爭議。但在某些情況下，不法侵害是一種狀態，如非法拘禁中，拘禁的狀態一直持續，此時除防衛人人身自由受到限制以外，侵害人並沒有對防衛人進行具體的侵害。個人認為，這種情況仍然可以進行防衛。因為不法侵害既可以是即時的，也可以是持續的。綜上，在正當防衛構成要件的理解上，需要重點把握兩點：一是侵害行為需具有不法性，防衛人只能對不法侵害行為進行防衛。二是侵害行為需具有緊迫性。
陳璇：首先，「不法侵害」中的「不法」包括過失侵害。對於違法行政行為是否可以防衛，可以確定的是，違法行政行為當然屬於不法侵害。但是，這種不法侵害又具有一定特殊性，因為行政行為本身具有公定力。所謂行政行為的公定力，是指具體行政行為一經作出，不論是否合法，均被推定為合法有效，並要求所有國家機關、社會組織或者個人予以尊重的一種法律效力。基於此，個人認為：一是對於重大違法的行政行為，根據行政訴訟法第75條的規定屬於無效行政行為的，自始不具有公定力，故行政相對人可對其進行正當防衛。二是對於一般違法的行政行為，根據行政訴訟法第70條的規定屬於可撤銷的行政行為，如果存在行政訴訟、行政複議等有效公力救濟途徑的，則行政行為具有公定力，行政相對人的防衛權被「凍結」；但如果缺少公力救濟機制，或者事後救濟無法挽回損失的，則行政行為的公定力不復存在，行政相對人仍可行使防衛權。三是對於輕微程序違法的行政行為，根據行政訴訟法第74條第1款第2項的規定屬於僅被確認違法但不予撤銷的情形，此時行政行為仍具有公定力。由於該類行政行為不會對行政相對人的實際利益造成影響，故難以滿足正當防衛的前提要件。所以，此種情況下，行政相對人自始不享有正當防衛權。其次，不法侵害並不是指任何一種法益侵害事實，而是專指侵害行為。在繼續犯中，如在非法拘禁或者綁架案中，由於違法行為和不法狀態同時處於持續狀態中，自然可以對拘禁者或者綁架者實施正當防衛。但是，如果只有單純的不法狀態而沒有違法行為，則不能實施防衛。
王勇：對違法行政行為進行防衛應嚴格把握、慎重對待。只有在行政行為嚴重違法，且具有暴力性、攻擊性和緊迫性等特徵時，才可以考慮正當防衛的成立空間。如果違法行政行為僅對財物造成損害，可通過事後救濟渠道解決的，原則上不能行使防衛權。個人認為，《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》第6條所規定的「在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行」是指犯罪尚未得逞。這種情形下，不法侵害人沒有離開現場，不法侵害人儘管物理意義上控制了財物，但被害人並沒有徹底喪失對財物的控制。由於此時不法侵害仍在進行中，被害人可以行使防衛權，採取追趕、阻擊等措施追回財物。
問題四：如何看待防衛時間的司法判斷標準，對於因認識錯誤導致的假想防衛等情況，如何認定和進行責任分擔？
陳興良：假想防衛實際上是對正當防衛的起因條件認識錯誤引起的，也就是說客觀上並不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，因而對他誤認為存在的不法侵害實行防衛，造成他人傷亡的情形。假想防衛具有正當防衛的外觀，但實際上並不屬於正當防衛。因為正當防衛只能針對現實客觀存在的不法侵害實施，如果不法侵害根本不存在，行為人對他誤認為存在的不法侵害進行了所謂的防衛，這種行為本身就是一種不法侵害，此類案件在司法實踐中比較多。
根據認識錯誤理論，對於假想防衛，可以排除犯罪故意，不能認定為故意犯罪。至於行為人是否應當承擔過失責任，要看行為人對侵害行為主觀上有無過失。如果有過失，按照過失犯罪處理；如果主觀上無過失，就屬於意外事件，不應當承擔責任。
陳璇：《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》採取「事前判斷標準」，強調要「立足防衛人防衛時的具體情境」，認識到防衛人在急迫情境下認識和行動能力往往會有不同程度的削弱，故對於正當防衛的判斷不能強人所難。但是，個人認為，並不是正當防衛的所有成立條件都要奉行「事前判斷標準」。正當防衛的成立條件大體可以分為兩大類：一是前提條件；二是行為條件。對於前提條件，即是否存在正在進行的不法侵害的判斷，應堅持「事後判斷標準」。而對於行為條件即侵害行為是否結束以及防衛行為是否明顯超過必要限度等的判斷，應堅持「事前判斷標準」。
王勇：司法實踐中，由於防衛人一般是在極度緊張、恐懼情況下實施的正當防衛，對當時的具體情境完全可能出現誤判。鑑於此，個人認為，即使不法侵害的程度比較輕，但只要不法侵害客觀存在，就不能成立假想防衛。客觀上有無不法侵害行為，是質的區別，而不法侵害行為是強還是弱，只是量的區別。
關於事後對不法侵害人繼續攻擊的行為是否屬於正當防衛，這涉及正當防衛的一體化判斷。一體化判斷應當以時間空間發生中斷，不法侵害人徹底喪失攻擊能力為標準。如果時間空間沒有發生中斷，不法侵害人還有可能繼續實施不法侵害，這種情況下就不能認為不法侵害已經結束，防衛人仍享有防衛權，不能認為防衛人屬於事後防衛。
陳興良：從時間上來看，正當防衛只能針對正在進行的不法侵害實施，如果不法侵害已經終止，就不能防衛。不法侵害終止有幾種情況，包括不法侵害人已經死亡或者喪失侵害能力等。但由於正當防衛是在一種很激烈的情況下進行的，在當時的特定情況下，防衛人可能無法準確判斷不法侵害人是否確實已喪失侵害能力。也就是說，對於不法侵害人是否已喪失侵害能力，防衛人在判斷上可能出現認識錯誤，誤以為侵害人還會對其造成侵害，基於對自己人身安全的考慮，防衛人可能會繼續對不法侵害人實施暴力打擊等。此時，如果打擊時間連續或比較接近，可以認為這種認識錯誤具有一定合理性，也即，防衛人的防衛行為不能認定為事後防衛，其防衛行為仍在防衛時間內。
理論上的事後防衛指的是，防衛人已經非常清楚地認識到不法侵害已經終止，而基於一種報復心理，對已經喪失侵害能力的不法侵害人繼續進行打擊。實踐中，對於這種在時點上能夠明確區分開來的事後報復行為，應認定為事後防衛。
問題五：實踐中，司法機關要準確地判斷防衛限度，應當注意運用何種判斷方法、著重考慮哪些因素？
陳興良：個人認為，防衛過當包括結果過當和行為過當，二者同時滿足才構成防衛過當。不能簡單地認為只要造成了重傷或死亡結果就認為構成防衛過當。此外，防衛過當的認定中還需注意一點，即涉正當防衛案件中，防衛人受到突如其來的暴力侵害，精神高度緊張，生理上處於一種應激狀態，因此很難對客觀狀態進行理性、準確的判斷，在防衛限度上也不可能有很精準的把握。這種情況下，如果行為人是由於驚恐，對現場情境產生誤判從而導致防衛過當，此時也不應該承擔刑事責任。
綜上，對於防衛過當，應認識到它是在正當防衛的特殊情況下出現的一種特殊犯罪，因此在一定程度上應減免行為人的刑事責任。
陳璇：關於防衛限度的把握，司法實踐中需要重點注意以下四點：第一，應將明顯超過必要限度和造成重大損害分立為兩個獨立的要件，且二者對防衛過當的成立缺一不可。也即，單純的損害結果對於認定防衛是否過當並無「一錘定音、一票肯定」的地位，成立防衛過當，首先必須要求防衛手段本身明顯超過必要限度。如此一來，能夠從根本上防止以死傷結果認定防衛過當的積弊。第二，關於何為防衛手段超過必要限度。決定防衛行為是否處於必要限度之內的關鍵在於，防衛人所採取的反擊手段是否為及時、有效和安全地制止不法侵害所必不可少。因此，超過必要限度，只能是指防衛行為超出為制止侵害所必要的範圍，而不是指防衛行為在強度上高於侵害行為。第三，判斷是否明顯超過必要限度，應綜合考慮多種因素。《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》對判斷防衛限度需要考慮的因素作了比較全面的列舉。個人認為，需要著重注意以下兩個方面：一是「人數」因素；二是危險升高的可能性。2019年，浙江省杭州市檢察院對於「盛春平正當防衛案」的處理中，已突出強調了「攻防雙方的人數對比」這一因素在防衛限度判斷中的重要性。第四，應從民法和刑法兩個維度綜合考量。結合民法典和刑法規定來看，民法上的防衛過當和刑法上的防衛過當，其成立條件不盡相同：前者是「超過必要限度造成不必要的損害」，而後者是「明顯超過必要限度造成重大損害」。由此可見，可罰的防衛過當的成立條件比一般違法的防衛過當的成立條件要更為嚴格。
陳興良：正當防衛不僅在刑法中有規定，在民法中也有規定。刑法中的正當防衛保護的是比較重大的人身和財產利益；對於比較輕微的不法侵害，只能採取民法中的正當防衛。
問題六：關於正當防衛制度，下一步還需要加強哪些方面的研究，以更好地指導、回應司法實踐？
陳興良：辦理正當防衛案件，理念轉變很重要，同時細化規則也很重要，未來應進一步健全正當防衛的適用規則，以指導司法人員正確認定和區分正當防衛與非正當防衛，正當防衛與防衛過當。理論研究方面，未來應立足於司法實踐，尤其應結合《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》和指導性案例進行研究，緊密聯繫司法實踐，促進正當防衛理論的發展。
陳璇：一是需充分發揮指導性案例的作用。正當防衛案件案情紛繁複雜，需要綜合考慮的因素眾多，往往「細節決定性質」，一個變量的不同就足以影響行為整體的合法性。作為具有普遍指導性的適用規則，《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》不可能為千差萬別的正當防衛案件直接提供現成的認定方法。從司法解釋確定若干適用規則，到司法人員真正實現個案公正、合理裁斷，還有相當大的空間。目前最高司法機關發布的指導性案例比較集中在防衛限度認定等正當防衛的個別要件闡述上，對於防衛挑撥、不法侵害開始時間點的確定等問題，應加大解釋力度。因此，未來應加大指導性案例的下發力度，為司法人員全方位理解適用正當防衛制度提供借鑑和指導。二是正當防衛的條款規定還有進一步完善的空間。例如，當防衛過當是在行為人慌亂、恐懼等情緒支配下實施之時，是否存在阻卻責任的空間，防衛人是否可以就此免責。1997年刑法修改時，有觀點曾提出應增設「情緒性出罪事由」或者免罰事由，但當時立法機關出於種種考慮沒有採納。現在看來，在正當防衛的條款中增加上述規定具有一定的必要性。
王勇：目前，關於正當防衛的相關法律規定和司法解釋已經比較健全，司法機關應當用好現有法律規定和司法解釋，不斷增強法律解釋能力。除此之外，還需要細化完善具體規則，如公安機關應樹立全面偵查的意識，全面收集行為人有罪無罪、罪輕罪重等證據。再如，關於檢察官客觀公正義務的落實，應要求檢察機關在辦理人身傷害類正當防衛案件中查清案件發生的背景和起因等要素。不僅要查清案件發生時某個「點」的事實，更要查清該事實的前因後果，查清整個線、整個面的事實。只有建立案件事實強制性查清機制，才能把客觀公正義務真正落實落細到案件辦理中。更為重要的是，司法人員在辦理正當防衛案件時，應統籌考慮天理、國法、人情，通過具體的個案彰顯公平正義。（詳見《人民檢察》2020年第22期）
（來源：檢察日報 作者：華炫寧 王淵）