獨立交易原則要求參照可比非受控交易來給受控交易定價，其核心是比較。比較的過程有兩大步驟，第一步是給受控交易畫像，第二步是按圖索驥找到可比交易進行比較（請參考沒有比較就沒有傷害－可口可樂案中的可比性分析）。跨國公司和稅局之間在轉讓定價方面鬥智鬥勇，在兩個戰場展開。正面戰場是尋找可比公司或者可比交易，敵後戰場是受控交易畫像。早年跨國公司全力正面進攻，就是創造可比交易。後來轉讓定價規則逐漸中加入了五項可比性因素，正面戰場陷入僵持。於是納稅人轉向敵後戰場，針對這五項可比因素，歪曲交易畫像。
一、功能分析中強調風險分析
五項可比性因素的核心是一個三兄弟組合即：功能、資產、風險（Function, Asset, Risk ,簡稱「FAR」）。因此，給受控交易畫像的最核心一步就是分析這三兄弟。這個分析就稱為「功能分析」。聽聽，明明是分析三兄弟，為什麼不叫「功能、資產、風險分析」而叫「功能分析」？這就跟管劉關張組合叫「劉備組合」一個道理，因為功能是老大。《轉讓定價指南》中功能分析的全稱是：「分析企業執行的功能（並考慮使用的資產和承擔的風險）」。誰主誰次就更明顯了。
所謂功能就是「做什麼」，指活動和責任。以可口可樂公司為例，TCCC承擔主要的研發和質量保證功能，服務公司在這方面予以協助。製造功能則由供應點和裝瓶商來分擔。供應點製造濃縮液，裝瓶商用濃縮液來製造成品飲料。TCCC主要負責濃縮液供應鏈的管理。裝瓶商負責成品的供應鏈管理。TCCC和裝瓶商共同開展營銷和分撥，並按50%比50%分擔費用。其中TCCC負責消費者營銷，裝瓶商則負責商業營銷。消費者營銷的活動設計主要由TCCC在總部完成，而各地服務公司的人員則給予適當建議。TCCC提供營銷和推廣材料設計，而服務公司人員則決定是否開展各類營銷，如果開展，則基於TCCC提供的材料做少量的本地化改造。服務公司人員還主導地區營銷活動，有時候TCCC人員還予以協助。消費者營銷的預算由各個業務單元提出，最終由TCCC總部批准。
所謂資產就是「用什麼」，包括流動資產、固定資產、金融資產和無形資產。其中前幾種資產的歸屬容易確認，而無形資產就比較難說。可口可樂案中核心的爭議是無形資產的歸屬（請參考可口可樂有點冤）。
所謂風險就是「誰兜底」。風險有兩面：一面是如果沒有達到預期目標誰承擔損失？另一面則是多賺的錢歸誰？高風險高回報。可口可樂這種暴利公司，基於風險來解釋利潤歸屬最為得力。
功能分析就是找出這三兄弟在哪裡，各自長什麼樣。這三兄弟之中，功能因為主要涉及到人，在哪裡就是在哪裡，歪曲的餘地相對較小；資產（尤其是無形資產）和風險則易於歪曲，通常通過合同約定來實現。對資產可以隨心所欲地安排法律所有權，對風險可以隨心所欲地安排承擔方。經過一系列乾坤大挪移，跨國公司拋開經濟活動所在地和價值創造地，把資產和風險安排到低稅率地區，為利潤轉移創造條件。
於是OECD推出了BEPS計劃。針對資產中最具流動性的無形資產，OECD第8項BEPS行動計劃強調不能只看法律所有權，還要圍繞DEMPE來分析價值創造地（請參考可口可樂有點冤）。同時，第9項BEPS行動計劃強化了風險分析。2017年版的《轉讓定價指南》第1章第第1節根據BEPS第9項行動計劃進行了修改，其中在D.1.2節「功能分析」的標題下，用了90%以上的篇幅指導風險分析。
二、風險分析中強調功能分析
《轉讓定價指南》有很強的方法導向。風險分析這一部分也不例外，核心是一個六步方法。結合可口可樂案例，現將風險分析的六步法簡介如下：
1. 識別風險
風險就是獲利機會的不確定性。比如說你投資100萬開了個奶茶店，期待每年賺上20萬，利滾利二十年實現小目標。但是事情可能不如意，比如一開始裝修費超出了預算，你還要再多投10萬。後來又不幸遇到了疫情，一年沒有賺到搞不好還要賠錢。這些都是風險。
可見風險與投入和不確定性相關。可口可樂公司主張，供應點每年投入大量的資金在海外市場開展營銷，還要接受TCCC分攤過來的費用，這些都代表了風險。法官阿老師說，供應點每年銷售濃縮液的收入，覆蓋這些費用後還是天文數字水平的暴利，換了誰也會接受這樣的安排。言外之意是，穩賺不賠的生意哪有什麼風險？
2. 看合同，誰承擔什麼風險
理想狀態下，合同中可以看出誰承擔風險。但是，集團內的公司間合同經常不全、比較粗線條。可口可樂也不例外。有合同缺失的，有合同粗略的，有時實際做法變了還沒有及時更新，這些都造成了合同與實際之間的差異。
TCCC與第三方裝瓶商籤訂協議，允許其從供應點購買濃縮液。TCCC與供應點之間籤訂協議，明確TCCC擁有品牌、秘密配方等無形資產，並許可供應點使用其秘密配方、製造規範等無形資產製造濃縮液，還限定其只能按TCCC確定的價格銷售濃縮液給第三方裝瓶商。協議期限一般為一年，雙方均可以提前終止協議。
服務公司與TCCC/出口公司籤訂協議，同意向其提供有關營銷、廣告、銷售推廣活動的服務。多數協議還明確服務公司與第三方共同協作來完成以上任務。服務公司也同意就是否參與裝瓶商的營銷活動提供建議，實施市場調查等活動以及一系列後臺服務。協議中約定了供應服務公司發生的費用都由TCCC給予補償，有一些費用還可以加成5~15%。協議中還聲明：
服務公司承認，由於其提供的營銷建議系在出口公司對品牌所建立的戰略性指導框架之內進行的，因此其並不承擔企業風險。服務公司同時承認所有第三方所開發的營銷概念屬於出口公司。
可口可樂公司承認，這個條款是寫給服務公司所在國稅務機關看的，不要太當真。IRS當然不會天真到只看合同。《轉讓定價指南》規定要根據合同結合實際執行情況來判斷誰承擔風險。畢竟集團內公司間行為經常不受合同約束。
3. 通過功能分析看誰管理和承擔風險
雖然風險是「誰兜底」，也就是說誰承擔風險。但是看到風險承擔容易被合同轉移了，OECD就改口說，不僅要看誰承擔風險，還要看誰管理風險。功能分析時會涉及這一點。《轉讓定價指南》說，所謂管理風險，是指對商業活動相關風險進行分析和應對的功能。風險管理有決策能力和決策實施兩個層面，涉及三個方面：一是如何對待機會，二是如何對待機會中的風險，三是如何減緩風險。前兩個方面又合稱為控制風險。
《轉讓定價指南》已經把管理風險定義為功能了，然後接著說，管理風險不是一項單獨的功能，而是滲透在其固有的功能之中。這樣，功能分析和風險分析就你中有我，我中有你，糾纏不清了。功能分析這一節有90%以上的內容講風險分析，但是風險分析中絕大部分又是功能分析，讀著讀著就忘記在讀什麼了。
可口可樂一案中，部分消費者營銷功能由服務公司來承擔。服務公司執行了營銷型無形資產的部分DEMPE功能，也承擔了相應的風險。例如，服務公司中有大量的運營集團（Operation Group, OG)和業務單元(Business Unit, BU)人員坐鎮。這些人不僅參與了DEMPE功能並且對其實施了一定程度的控制，而且參與了無形資產的相關決策，證明了服務公司在營銷型無形資產相關的功能和風險上均佔有一席之地。但是，由於可口可樂一方並不想向服務公司分配大量利潤，也沒有強調這一點。
風險承擔也包括承擔能力和實際承擔兩個方面。所謂承擔能力是指承擔風險的的財務能力。有錢才能投入，投入才有風險。所謂實際承擔是指即承受有利或者不利後果，真金白銀地影響了錢袋子。
4. 分析比較前三步獲得的信息
這一步主要是比較合同約定與功能分析發現的事實，去偽存真。這一步分兩小步：
第（i)步是看是否遵循了合同，確認實際行為。可口可樂案中，按照協議規定服務公司發生的費用由出口公司給予補償。但是實際上這些費用最終都被出口公司分配給了各個供應點，實際上是由供應點給予補償的。後面這一步費用分配雖然不在合同上體現，但是風險分析時應當予以考慮。
第（ii)步則是分析基於第（i)步確認的風險承擔方是否對風險實施了控制並且具有承擔風險的能力。可口可樂案中，服務公司與出口公司協議中聲稱由於基礎營銷型無形資產所有權屬於出口公司 ，服務公司不承擔企業家風險。但是功能分析中發現服務公司參與了營銷型無形資產的決策，表明執行了涉及營銷型無形資產相關風險管理的功能。這項差異需要在下一步予以考慮。
第（ii)步下，如果合同約定風險由一方承擔，但是經過功能分析發現如果這一方根本沒有財務能力，就證明這個約定是假的。這種假承擔也要剔除。
5. 風險分配
這一步是根據以上各步的結果確定風險分配。分配時要綜合考慮合同約定的風險承擔、合同執行情況、實際對風險實施控制以及是否具備承擔風險能力各項因素。一項風險存在多家滿足分配條件的關聯方時，該項風險應當分配給對該項風險實施最多控制的關聯企業。對風險同時實施控制的其它企業根據其所實施的控制行為的重要性應予以合理補償。
合理補償如何確定？這裡沒有明確規定。可口可樂案中，服務公司參與了消費者營銷活動的風險控制，按照《轉讓定價指南》應當適當補償。但是，服務公司按照成本加成法從出口公司獲得補償中，是否足夠補償這項風險？案中沒有分析，美國IRS也不會關注這件事。服務公司所在國稅務機關也許會關注這件事。
6. 基於風險分配結果制定交易價格
風險分配完成後，各關聯企業分配到的風險如何體現在定價中？這是要通過各種轉讓定價方法的選擇和運用來實現（請參見現代方法之爭 －可口可樂一葉知秋），必要時還要進行可比性調整。
三、功能風險，量子糾纏
BEPS第9項行動計劃修改了《轉讓定價指南》第一章第D節，最大的變化是強化風險分析，防範通過合同約定風險來避稅。這一節規定，合同約定的風險並不一定能算數，要看實際。看實際時要看風險管理的實際實施和是否有風險承擔的財務能力。在這一節摘要中明確指出，「本指南提供了進行轉讓定價分析的基礎，同時也解決了一些稅基侵蝕和利潤轉移方面的關鍵性難題，即單純通過合同分配風險並不能使利潤發生轉移」。這就為通過合同歪曲交易畫像設置了一道閘門。
《轉讓定價指南》第一章第D節下功能分析和風險分析糾纏得難解難分。好在《轉讓定價指南》是方法導向，一步一步領著你走，繞來繞去最後能走出來。美國稅法482節是結果導向，只指給你目的，讓你自己走，容易迷路。
在可口可樂案中雙方爭議的焦點在無形資產方面。可口可樂公司一方基於TCCC和供應點之間的協議，認為供應點製造和分銷濃縮液的權利（「特許權利」）構成無形資產。但是法官阿老師認為TCCC可以隨時終止這種權利，且分銷點都沒有所在地區的獨家經營權，無法保證享有生產濃縮液的權利。阿老師說，1986年到2009年，TCCC終止或者轉走了多個供應點的業務，並且沒有給被轉走的供應點以任何補償，這就證明了供應點的特許權利是沒有保障的，因而也不構成無形資產。
但是，雙方都沒有從風險角度來說事。如果從風險角度來分析，供應點的特許權利沒有保障，意味著供應點承擔巨大的風險，理由獲得較高的回報。而可比公司第三方裝瓶商則手握10年左右的長期合同，風險顯然要小很多。這樣分析下來，要麼供應點和第三方裝瓶商不可比，要麼需要進行可比性調整以消除風險上的差異。但是案件審理中缺少這一環（請參見沒有比較就沒有傷害－可口可樂案中的可比性分析）。您瞧瞧，法官阿老師把自己繞進去了。
關於作者：Patrick Zhao,國際稅務諮詢師。從業近30年，專長國際稅務諮詢，著有《「走出去」企業稅務指南》。可通過以下圖片中的信息聯繫作者。
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