來源：《阿拉伯世界》2002年01期
作者：洪永紅、賀鑑
摘要：中東伊斯蘭國家法律的發展過程, 是習慣法、伊斯蘭法及西方法三種法律文化互相排斥、融合的過程。由於許多現實性較強的習慣法已逐漸納入伊斯蘭法, 習慣法的作用已逐漸淡化。近代以來, 中東伊斯蘭國家法律的現代化主要表現為伊斯蘭法與西方法的兩重變奏。中東伊斯蘭國家法律的現代化中充滿了激烈的衝突, 伊斯蘭法的復興集中反映了本土法與外來法、宗教法與世俗法、傳統法與現代法間的尖銳矛盾。中東伊斯蘭國家法律的現代化方向是朝著混合法類型演進。
關鍵詞：伊斯蘭法; 西方法; 習慣法; 中東伊斯蘭國家; 法律現代化;
伊斯蘭法「沙裡阿」, 原義是「通向水源之路」或「應該遵循的常道」。在伊斯蘭教義裡, 「沙裡阿」被引申為「通往先知的大道」, 意為「安拉降示的神聖命令的總和」, 它是在中世紀政教合一的阿拉伯國家中形成和發展起來的、適用於全體穆斯林的有關伊斯蘭宗教、政治、社會、家庭和個人生活準則的總稱。[1]伊斯蘭法適用面很廣, 中東地區90%以上的居民信仰伊斯蘭教, 伊斯蘭法對中東伊斯蘭國家法律的發展有著重大影響。本文分四個部分對伊斯蘭法與中東伊斯蘭國家法律的現代化試作探討。
一、伊斯蘭法與阿拉伯傳統習慣和習慣法的交匯和融合伊斯蘭法作為一種宗教法與伊斯蘭教義、教規密切相關, 是在7世紀初伊斯蘭教和阿拉伯統一國家的形成過程中產生的, 其四大根源 (又稱四大基礎) 是《古蘭經》、《聖訓》、僉議和類比。伊斯蘭教前, 調整阿拉伯世界各種關係的規範主要是傳統習慣與習慣法。儘管正統的伊斯蘭法理論不承認習慣和習慣法是伊斯蘭法的根源之一, 但事實上, 習慣和習慣法與伊斯蘭法的聯繫確實很緊密, 對伊斯蘭法的形成和發展產生過重大影響, 它作為宗教法以外的世俗法律的主要表現形式之一, 一直與伊斯蘭法並存。
伊斯蘭法在形成和發展過程中, 根據需要有選擇地吸收了傳統的習慣和習慣法, 主動對流行於各地的習慣和習慣法予以整理, 並參照伊斯蘭教義加以改造, 使之成為伊斯蘭法的一部分。但是, 也有許多習慣和習慣法與伊斯蘭原則相悖而不能納入伊斯蘭法, 但它們在現實生活中確實在發揮作用。習慣和習慣法不僅是伊斯蘭法的一個重要來源, 還使伊斯蘭法發展成一個複雜的法律體系, 並在伊斯蘭法之外存在和發展, 對某些伊斯蘭法則起緩解作用。伊斯蘭法與傳統的法律文化經過幾個世紀的交匯, 在阿拉伯世界逐漸形成一種以伊斯蘭法為主體, 並輔之以傳統習慣和習慣法的新的法律文化構架。
二、西方法對伊斯蘭法現代化的影響阿拉伯帝國時期, 伊斯蘭法一直佔統治地位。帝國崩潰後, 中東地區分割成了一批大小不一的伊斯蘭國家, 這些國家的法律都以伊斯蘭法為主體。15世紀, 土耳其人建立了奧斯曼帝國, 以伊斯蘭教為國教, 在廣大地區實行伊斯蘭法。回顧伊斯蘭法的發展可發現, 9世紀中葉, 伊斯蘭法的發展基本處於停滯狀態。10世紀中葉, 伊斯蘭四大法學派之一的遜尼派認為伊斯蘭法已達完善境地, 不需要進一步發展, 宣布教法學家只可闡述前人主張, 不得創新, 這種情況一直持續到近代伊斯蘭國家的法律改革。伊斯蘭法包括一切法律內容, 不承認有公法與私法之分, 也不承認有獨立的憲法、刑法、民商法等部門法。18世紀後, 在西方現代文明的衝擊下, 中東伊斯蘭國家開始進行政治和法律的改革, 頒布了各種部門法。
16世紀末, 奧斯曼帝國衰落, 西方列強乘虛而入, 佔領了伊斯蘭國家的大片領土, 隨之, 包含現代理念的西方法律對伊斯蘭國家的法律形成衝擊。在內外交困的境況下, 從18世紀末開始, 奧斯曼帝國被迫進行了一些改革, 其中許多內容取自西方模式。在法律改革方面, 主要仿效法國法律, 頒布了《商法典》、《刑法》、《海商法典》, 並於1876年頒布了阿拉伯歷史上的第一部《憲法》。1840年後, 伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國並存, 形成雙重司法系統, 即沙裡阿法院和世俗法院, 前者的權限逐漸縮小, 後者逐漸佔主體地位。在引進西方法律的同時, 奧斯曼帝國還根據西方國家的法典形式對傳統的伊斯蘭法規則進行整理編輯, 取名為《馬雅拉》, 實際上它是一部民事法律彙編。這是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規則予以編纂並頒布的首次嘗試, 也是使傳統法律系統化、明確化和現代化的最初探索, 對以後的影響很大, 如中東國家的傳統婚姻家庭繼承法的現代化, 一直採用這種方式。
《馬雅拉》曾被長期使用, 奧斯曼帝國解體後, 它一直在中東伊斯蘭國家發揮作用, 黎巴嫩使用到1932年, 敘利亞使用到1949年, 伊拉克使用到1953年。[2]一戰後, 奧斯曼帝國解體, 分解成眾多伊斯蘭國家, 但都淪為西方的殖民地或半殖民地, 後來這些國家通過民族解放鬥爭而獲獨立, 但對西方法律的引進卻並未因此終止, 其中大多數國家在法律現代化的改革中, 繼續引用西方法律, 只是方式有所變化。土耳其是中東地區向現代西方制度過渡走在最前沿的國家。土建國後, 廢除了已實行長達1200餘年的哈裡發制度, 確立了政教分離的世俗化政策, 先後頒布了《民法典》、《民事訴訟法典》、《刑事法典》、《海商法典》等, 撤銷沙裡阿法院, 建立了世俗法院, 在一般法院之外, 還設立了行政法院和憲法法院。
一戰後初期, 黎巴嫩和敘利亞曾淪為法國的委任統治地, 因此它們的法律改革主要仿照法國模式.獨立後, 頒布了《刑法典》、《刑事訴訟法典》、《商法典》等大的法律。這兩個國家現仍採用雙重法院組織, 但沙裡阿法院僅對婚姻家庭事務享有管轄權。此外, 阿爾及利亞、突尼西亞和摩洛哥的法律改革也主要以法國法律為樣板。沙特、科威特、阿聯等國則都把伊斯蘭法作為基本法, 在此基礎上, 仿效西方法制定了一些部門法。在司法系統方面, 除傳統的沙裡阿法院外, 這幾個國家都不同程度地設立了世俗的司法組織。1798年, 法國佔領埃及, 在法國法律文化的衝擊下, 埃及頒布了《刑法典》、《商法典》、《海商法典》以及兩部《民法典》, 形成三套法院系統, 即一般法院、混合法院和沙裡阿法院並存的局面, 但後者權限僅限宗教事務和婚姻家庭等領域。埃及法律現代化最重要的裡程碑是1949年的《民法典》。該法典大部分內容都取自西方法律, 與原先的《民法典》相比更多地體現了傳統的伊斯蘭法精神, 但在有關現代社會經濟發展的重要方面, 卻採用了西方的法律制度。這一改革對埃及的法律制度乃至整個伊斯蘭世界法律的現代化產生了重大影響, 成為主要阿拉伯國家的民法典藍本, 其影響範圍包括利比亞、阿爾及利亞、敘利亞、伊拉克、約旦、索馬利亞等國。海灣國家除沙特外都繼承了這部《民法典》。[3]此後, 埃及先後撤銷了混合法院和沙裡阿法院, 由全國統一的司法系統行使司法權。
總之, 近代以來, 西方法對伊斯蘭法以及中東伊斯蘭國家法律的現代化產生了重大影響。除婚姻家庭法這一伊斯蘭法的堡壘外, 絕大多數中東伊斯蘭國家一直沒有直接接受西方的有關法律。在繼續使用經過改革的傳統伊斯蘭法的同時, 在商法、民法、刑法、憲法等部門法領域都不同程度地接受了西方法律。一戰後, 大多數中東伊斯蘭國家都將婚姻家庭和繼承法予以法典化, 這種立法形式無疑也是受西方大陸法系影響的結果。到20世紀60年代, 大多數中東伊斯蘭國家的法律規定, 立法是首要的法律淵源, 伊斯蘭法只是作為補充的法律淵源, 在沒有立法的場合下才被適用。西方法律進入中東後, 使當地法律體系更加複雜, 出現西方法、伊斯蘭法與習慣法並存的局面。西方法的引入有利於增強中東伊斯蘭國家法律的現代適應性, 但由於西方法律文化與伊斯蘭法律文化的衝突, 常常引起一些混亂, 這也是當代伊斯蘭法復興的一個重要原因。
三、伊斯蘭法在中東伊斯蘭國家的復興近代以來, 中東伊斯蘭國家的法律經歷了現代化的變遷, 在接受西方法律的同時, 根據社會現實和價值觀對傳統法律特別是伊斯蘭法進行了改革。但自上世紀60年代末以來, 伊斯蘭國家的法律改革出現了一個獨特的現象:一些國家宣布廢除沿用的西方法律, 重新採用傳統的伊斯蘭法, 這就是所謂的「伊斯蘭法復興熱」。利比亞是這一復興熱的先鋒, 緊跟其後的是伊朗和蘇丹等國, 他們在主要的法律領域恢復了伊斯蘭法的主導地位, 這對其他中東伊斯蘭國家的法律發展產生了重大影響。一些為追求世俗化和現代化而大量引入西方法, 進行激進法律改革的國家, 也不得不有所收斂, 並開始對先前和新制定的法律法規進行審查, 以避免和伊斯蘭原則衝突, 同時還在憲法和法律中重申某些伊斯蘭法原則, 如埃及和科威特等國都採取了相應的措施。
1969年, 利比亞宣布以伊斯蘭教為國教, 1971年10月28日宣布恢復伊斯蘭法。隨後頒布了一系列民事和刑事法律, 恢復了傳統的伊斯蘭法為主的法律制度。當年還成立了專門委員會對當時的法律是否與伊斯蘭原則相符進行審查, 然後起草新的法律以廢除和取代違背伊斯蘭原則的法律。由於伊斯蘭刑法在《古蘭經》中規定得較為明確具體, 且在近代的法律改革中基本上被廢除, 在伊斯蘭法復興熱中, 傳統刑法的恢復就成為一個重要的內容。1972年, 利比亞頒布第148號法令, 重申伊斯蘭刑法有效, 對偷竊者處以斷手。[4]1973年, 利比亞恢復了對「通姦」懲罰的傳統伊斯蘭刑法制度, 不論已婚通姦還是未婚通姦, 均鞭打通姦者100下;通姦主體僅限於異性, 對同性戀者不作處罰;1974年9月16日的第52號法令宣布恢復《古蘭經》對誣告通姦的有關規定。
1977年伊朗伊斯蘭革命成功後, 伊朗賦予伊斯蘭法以最高權威。1979年的伊朗憲法規定:立法不得與宗教原則和官方命令牴觸, 一切與伊斯蘭原則牴觸的法律無效, 並設立最高司法委員會和監督委員會分別負責修改舊法律, 按伊斯蘭原則起草新法律和監督議會立法。這兩個機構對伊朗法律的伊斯蘭化發揮了重要作用。[5]伊朗還恢復了傳統刑法, 1982年的《犯罪懲罰法》恢復了伊斯蘭法對通姦罪的有關規定。伊朗還積極恢復傳統的民商法律原則。1979年前, 由於伊朗社會、經濟關係和生活已經西化, 廣泛採用了西方的民商法律原則。1979年新政權成立後, 認為西方的民商法律原則與伊斯蘭原則相悖, 於1983年對原《民法典》進行修改, 然後以伊斯蘭原則為基礎制定和頒布了新的《民法典》和《商法典》。此外, 伊朗還恢復了婚姻家庭的某些傳統規則和傳統司法組織。
蘇丹是當代伊斯蘭法復興熱的另一典型國家。1973年的《蘇丹憲法》第9條規定:「伊斯蘭法和伊斯蘭慣例是主要根源」。[6]1983年的《司法判決淵源法》規定:在缺少可適用的法律時, 法院應採用《古蘭經》和《聖訓》中的條文規定。如找不到相應規定, 則可根據伊斯蘭原則行使裁量權。根據此規定, 不管有無明文規定, 法官都要首先考慮使用伊斯蘭法。為了保持法律與伊斯蘭原則一致, 蘇丹於1977年成立了法律委員會專門負責此項事務。蘇丹還恢復了伊斯蘭傳統刑法, 如1983年《刑法典》不同程度地恢復了伊斯蘭法中有關飲酒罪、通姦罪、盜竊罪等的規定。同年, 蘇丹的《民商法》和《訴訟法》也恢復了伊斯蘭法的一些原則。1985年尼邁裡總統下臺後, 蘇丹伊斯蘭法的復興一度中止。1989年激進的軍人上臺後, 蘇丹的伊斯蘭法復興熱再度升溫。
伊斯蘭法復興熱由幾個伊斯蘭國家帶頭, 影響了整個伊斯蘭世界。許多伊斯蘭國家把原憲法中的「一切權力屬於人民」改為「一切權力屬於安拉」。伊斯蘭法在一些伊斯蘭國家中不同程度地被恢復, 重新成為「主要根源」。傳統的刑法、民商法、婚姻法的某些傳統規則以及傳統的司法組織也在不同國家得到不同程度的恢復, 對中東伊斯蘭國家法律的發展產生了重大影響。中東伊斯蘭國家在恢復傳統法律時一致採用政府立法的形式。由於政府立法具有地域性特徵, 頒布的伊斯蘭法實際上已變成了一種「屬地法」, 這無疑是對西方法的效仿, 與傳統的伊斯蘭法理論相悖, 體現了伊斯蘭法復興過程中內容與形式的矛盾。當然, 中東伊斯蘭國家本質上並不排斥現代化, 伊斯蘭法復興也不反對運用法律治理社會, 它只是反對西化, 主張實行「伊斯蘭法治」, 這是它追求的法律現代化的目標。應該承認, 在中世紀, 伊斯蘭法對維護國家統一和指導人們的社會生活發揮過重要作用, 與同時期其他國家或民族的法律相比, 在內容和形式上都不落後。然而在社會結構和關係已發生巨大變化的今天, 法律的世俗化和現代化必定要成為一種發展趨勢, 這也許就是伊斯蘭法復興熱在世紀之交陷於低潮的原因。
四、中東伊斯蘭國家法律現代化展望近代, 特別是19世紀中葉以來, 中東伊斯蘭國家的傳統法律經歷了現代化改革。這種改革主要表現為伊斯蘭法和西方法的兩重變奏, 充滿了激烈的衝突。伊斯蘭法復興集中反映了傳統法與現代法、本土法與外來法、宗教法與世俗法之間的矛盾。經過幾個世紀的法律現代化改革, 中東伊斯蘭國家大致可分為三類:第一類是伊斯蘭法的「繼承者」, 他們至今仍把伊斯蘭法作為基本法律制度, 雖對其進行了某些改革, 但並未從根本上動搖傳統的伊斯蘭法的統治地位。這類國家的代表有沙烏地阿拉伯和阿聯等。但由於傳統法律不能適應現代國家模式和社會發展需要, 這類國家的法律現代化需要尋求別的途徑。第二類是伊斯蘭法的「過繼子」, 其典型代表是土耳其。歷史上, 這類國家曾長期奉行伊斯蘭法, 但在近代的改革中放棄了伊斯蘭法, 取而代之的是西方法律。儘管如此, 但國內大多數的穆斯林仍然認同傳統的法律文化, 這就導致法律制度與法律文化間的衝突, 成為法律現代化的巨大阻力。第三類是伊斯蘭法與其他法的「混血兒」, 目前中東伊斯蘭國家大多屬於此類, 較為典型的有埃及、敘利亞、伊拉克、蘇丹、突尼西亞、黎巴嫩等國。在伊斯蘭法復興熱中, 儘管其中一些國家恢復了許多傳統的法律制度, 但從總體看, 他們的法律制度仍屬混合型。這類國家的法律制度在近代的改革中發生了較大變化, 除婚姻家庭和繼承法外, 在其他部門法中佔主導地位的都是引入的西方法。在這些國家的法律現代化改革中經歷了從對西方法律盲目照搬到有選擇移植的過程, 與對傳統法律不重視到較為重視再到試圖恢復的過程。
綜上所述, 可以相信, 未來的中東伊斯蘭國家法律現代化將繼續朝著混合法類型演進, 但是, 在一進程中, 有一些問題值得關注:一是如何正確對待本土法律資源, 充分發揮傳統法律的合理作用, 堅決摒棄過時部分的問題;二是如何處理好法律與宗教的關係, 既不能使法律完全擺脫宗教, 以免法律改革失去社會基礎而失敗, 又要使法律擺脫對宗教的依附, 從而享有相對獨立的結構和形式的問題;三是如何正確對待西方法律, 重視法律實施條件的問題, 當今的西方法律雖是現代法律, 但不應把現代法律等同於西方法律, 只有符合所處現代社會實際條件的法律才是行之有效的現代法律, 因此, 對西方法律的引進要有所選擇, 要培養足夠的職業法學家和法律從業人員, 創辦完備的法律教育機構, 提高民眾的法制意識;四是如何正確處理好本土法與外來法的關係, 努力減少本土法與外來法間的衝突, 促進不同法律文化的融合, 使外來法成為本國法的一個有機組成部分的問題。以上問題處理得當, 中東伊斯蘭國家的法律現代化可望順利進行。
注釋：
吳雲貴：伊斯蘭教法與伊斯蘭復興
論伊斯蘭法的石刑
阿拉伯帝國的政教關係及其對伊斯蘭法的影響
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「教法隨國」——理解伊斯蘭教中國化的新視野
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