為依法維護企業合法權益，全面提高企業依法防控、依法治企能力，泰州中院在認真落實《關於疫情防控期間開展法治助力中小企業發展專項行動的十條意見》的基礎上，就疫情防控可能引發的企業在涉外商事合同中如何正確適用不可抗力的相關問題進行專題梳理，並予以法律提示，希望能夠幫助涉外企業有效應對疫情、紓危解困，最大限度減少疫情帶來的不利影響。
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提示1：
新冠肺炎疫情是否構成「不可抗力」？
日前，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉明確表示：當前我國發生新型冠狀病毒感染肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。
根據《中華人民共和國民法總則》第一百八十條的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。本次新冠肺炎疫情與2003年的「非典」類似，雖均屬於乙類傳染病，但均按照甲類傳染病的標準進行防控，其爆發短短兩個月不到，就已在全國範圍內肆虐傳播並被世界衛生組織宣布為「國際關注的突發公共衛生事件」，且目前尚無特效藥物和治療方案。從其產生和形成的突發性、傳播和影響的廣泛性以及控制和阻斷的艱巨性來看，新冠肺炎疫情確屬不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況，屬於不可抗力。
提示2：
受疫情影響的涉外商事合同當事人能否必然主張「不可抗力」？
在大陸法系國家，不可抗力是法定免責情形，如法國和德國均在其民法典中規定了「不可抗力規則（force majeure）」 。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG，以下簡稱《公約》）第79條雖未直接規定不可抗力條款，但也規定了出現當事人不能控制、不能克服或避免的合同履行障礙導致當事人免責的類似情形。我國民法總則和合同法也將不可抗力作為免除民事責任的一般情形予以規定。
因此，不論當事人是否在合同中明確約定，只要涉外商事合同確定的準據法是大陸法系國家的法律或者我國民法總則、合同法等相關法律，涉外商事合同當事人就可以直接援引不可抗力予以抗辯。如涉外商事合同適用的是《公約》，受疫情影響的當事人也可以援引上述類似條款予以抗辯。
反之，如果涉外商事合同中沒有明確約定不可抗力條款，且涉外商事合同確定的準據法是普通法系國家的法律，由於普通法系中並沒有不可抗力的概念，此時當事人就無法直接主張不可抗力予以抗辯，當事人能否免除合同責任還需要結合合同的具體情況個案分析。
提示3：
涉外商事合同適用「不可抗力」會產生哪些法律後果？
新冠肺炎疫情構成不可抗力，導致涉外商事合同義務不能履行的情形可細分為以下類型:合同部分不能履行、合同一時不能履行（也就是合同不能如期履行）和合同全部不能履行。不同的不能履行類型可能會帶來不同的法律後果：
當合同部分不能或一時不能履行時，涉外商事合同一方可要求變更合同或延期履行、部分履行，並免除相應的違約責任。
當合同全部不能履行，或者不能實現合同根本目的時，涉外商事合同一方可要求解除合同，並免除全部違約責任。
值得注意的是，對於因受疫情影響導致不能履行的合同,當事人對違約後果的發生是否存在過錯是決定其能否成功援引不可抗力並據此免責的重要因素。當事人只有在不可抗力影響所及的範圍內才可以完全免責；如果不可抗力與當事人的過錯共同構成損害發生的原因，當事人還需承擔其過錯所導致的相應部分的責任。
提示4：
涉外商事合同當事人援引「不可抗力」應遵循哪些程序性要求？
涉外商事合同當事人如想成功援引不可抗力予以抗辯，通常需要遵循一定的程序性要求，即履行基於合同誠實信用原則所產生的程序性義務：
一是通知性義務，原則上合同當事人在確定疫情對合同履行產生影響後應第一時間按合同約定的方式向合同相對方發出通知，如果沒有約定通知方式，從時效性考慮建議優先選擇電子方式進行通知並妥善留存通知證據。通知內容應當包含發生疫情引發不可抗力事件以及因此導致合同難以履行的情況。
二是證明性義務，當事人在通知對方因發生疫情引發不可抗力事件的同時，還應當在合理期限內證明疫情引發的不可抗力事件與合同無法履行之間存在直接的因果關係；此外，部分普通法判例中還要求當事人進一步證明不可抗力是導致合同無法履行的「唯一原因」。
三是減損性義務，實踐中當事人援引不可抗力時通常還需表明其作為違約方已盡了「合理的努力」或採取了「合理的步驟」防止或減輕了不可抗力的影響，因此在疫情發生後，援引不可抗力的當事人還必須履行減損性義務，即及時採取有效措施避免損失產生或擴大。
提示5：
涉外商事合同當事人如何完成「不可抗力」的證明責任？
涉外商事合同當事人因受疫情影響不能履行合同，需援引不可抗力規則時，應當對此提供相應的事實性證據，以完成證明責任；其提供的證明材料，應當是具有相應公信力的證據，如中國國際貿易促進委員會（以下簡稱中國貿促會）開具的不可抗力事實性證明書，或者是當地政府出具的徵收令、通知書等。
根據《中華人民共和國對外貿易法》和國務院批准的《中國國際貿易促進委員會章程》相關規定，中國貿促會可以出具與不可抗力相關的事實性證明書，受新冠肺炎疫情影響而不能履行涉外商事合同的企業，可以登錄中國貿促會商事認證中心線上認證平臺(http://www.rzccpit.com/)在線申辦。申辦時企業需提交如下材料：1.企業所在地政府、機構出具的證明/公告；2.海陸空相關延運、延飛、取消等通知/證明；3.出口貨物買賣合同、貨物訂艙協議、貨運代理協議、報關單等；4.被感染住院治療或被隔離的公司員工相關住院證明、診斷證明等；5.其他所能提供的材料。
值得注意的是，中國貿促會提供的不可抗力證明雖然有一定份量，但實踐中企業不能視其為「免責金牌」，其只是對確實存在不可抗力事實的補充性證明，並不能完全涵蓋或替代因疫情引發不可抗力事件導致企業不能履行合同的所有事實性證據。
提示6：
如無法援引「不可抗力」予以免責，涉外商事合同當事人應如何正確化解疫情帶來的風險？
涉外商事合同的履行確實受到疫情影響，但還不足以構成不可抗力的情況下，當事人也需要妥善應對以最大限度減少損失，為此我們建議：
一是準確預判疫情對合同履行的影響程度，對合同義務條款作及時、詳細梳理，以判斷此次疫情對合同的哪些義務履行將產生實質性影響，比如能否按照合同約定按期交貨、按期收貨等，並根據影響程度的大小儘可能採取可行的彌補措施或替代方案。
二是積極協商溝通化解風險，互利互惠是涉外商事交易賴以存在的基礎，疫情給合同履行帶來的影響會波及雙方，對合同雙方均會產生不利後果，此時更需要雙方及時協商、有效溝通、互諒互讓，才能降低損失、互利共贏、共度難關。
三是增強證據意識，與合同相對方溝通協商的同時要注意收集、固定和保存與履行合同相關的經營數據、市場行情、交通管制等相應的證據，以此證明繼續履行合同將導致明顯不公情況的發生，為後續爭議做好應訴準備。
提示7：
涉外商事合同當事人應如何完善「不可抗力」等影響合同履行的條款？
涉外商事合同由於涉及準據法的原因，在確定疫情等突發事件能否構成不可抗力以及能否成功援引不可抗力予以免責時，相對於國內一般商事合同而言更為複雜，為此，我們建議當事人應從以下三方面入手完善涉外商事合同條款：
一是明確約定不可抗力條款或類似條款，無論合同約定的準據法是否有此規定，當事人應充分發揮「合同意思自治」的原則，通過友好磋商，將不可抗力或類似突發事件等影響合同履行的條款寫入合同中。
二是充分細化不可抗力條款的約定情形，除一般意義上的地震、颱風、海嘯等自然現象和戰爭、罷工等社會現象外，建議儘可能地明確不可抗力條款所包含的情形，如「國家或地方政策調整」、「社會安全事件」、「突發性公共衛生事件」等。
三是妥善約定不可抗力條款的法律後果，對合同履行目的予以明確約定，降低當事人「不能實現合同目的」的舉證難度；同時根據合同目的，結合合同主、次義務等，參考《公約》和《國際商事合同通則》等國際商事慣例的相關規定，妥善約定不可抗力以及類似事件對合同變更、解除及責任分擔的條款，以確定好相應的法律後果。
來源：江蘇高院
編輯：謝勁松
審核：蔡 磊