第六屆中國信息網絡與高新技術法律實務研討會暨全國律協信息委...

2020-12-05 中國律師網


2017年9月16~17日,「第六屆中國信息網絡與高新技術法律實務研討會暨中華全國律師協會信息網絡與高新技術法律專業委員會2017年年會」在廣州逸林假日酒店順利召開。「第六期全國電子數據證據法務高級研修班」9月15日順利舉辦。

本次研討會和研修班由全國律協信息委和廣東省律師協會共同主辦,由廣東律協信息委、廣州律協網委會、廣州律協版權委共同承辦。

一、研討會

(一)開幕式

9月16日上午的開幕式由全國律協信息委副主任、廣東省律師協會副監事長蔡海寧主持。全國律協信息委主任壽步、廣東省律師協會會長肖勝方、中華全國律師協會副會長歐永良先後致辭。廣東省律師協會副會長葉乃鋒和副監事長汪騰鋒出席會議。

在開幕式致辭中,全國律協信息委主任壽步感謝廣東律協作為共同主辦單位、廣東律協和廣州律協的三個專委會作為承辦單位在籌辦會議過程中給予的大力支持,匯報了全國律協信息委近年來在建立區域小組、創設專題論壇、推進業務研究、編撰律師業務操作指引、出版年度論文集《信息網絡與高新技術法律前沿》和《信息網絡與高新技術法律前沿實務叢書》、舉辦電子數據證據研修班和各種研討活動、參與法律法規等規範性文件的起草修改諸方面的工作情況。

廣東律協會長肖勝方對全國律協信息委年會在廣東召開表示熱烈歡迎。他提出,律師需要鑽研信息網絡業務領域的新問題,以便從容應對客戶在法律服務方面的更新更高的要求。

全國律協副會長歐永良肯定了全國律協信息委近幾年在推進本領域業務規範化和行業自律、把握本領域律師業務發展方向、提升本領域律師行業整體服務能力、開拓本業務領域和推進專業化、在本領域推動依法治國等方面所做的很多有益工作。他希望全國律協信息委繼續在上述方面發揮引領作用、中堅作用,在工作中繼續創新、不斷發展。

(二)大會報告

開幕式結束後,進行了三場大會報告。廣東省高院智慧財產權庭副庭長張學軍法官的報告題目是《高新技術中標準必要專利糾紛的司法處理原則》;暨南大學法學院黨委書記、副院長劉穎教授的報告題目是《我國民法典合同法篇中的電子商務規範》;原中國信息通信研究院副總工程師、政策研究所副所長續俊旗博士的報告題目是《網絡安全法解讀及合規分析》。全國律協信息委副主任徐家力和馬克偉、廣東律協信息委主任羅振輝分別主持了這三場報告。

(三)分論壇

16日下午的會議在四個分會場分別先後進行了八個分論壇的討論。八個分論壇的主題分別是網際網路金融法律、信息網絡安全法務、網路遊戲和音樂智慧財產權法務、信息網絡與高新技術法律綜合問題、律師工作信息化/電子證據法務、電子商務法務、網絡版權、專利/商標/反不正當競爭。

1.論壇一「網際網路金融法律」

由劉宇梅(廣州律協網委會副主任)和楊閏(廣東律協港澳臺和外事工作委員會副主任)主持。本節評論人是餘祖舜(深圳律協信息委主任)和遊植龍(廣東經綸律師事務所)。

(1)如何甄別P2P平臺是否合法合規

羅振輝提出,甄別P2P平臺是否合法合規,核心就是判斷平臺的資金流是否與信息流相符,監管部門可以採取穿透式監管查明這一點。就甄別技巧而言,包括:通過判斷投資人是否失去對資金的掌控,包括對資金流向的監控和自由提取,判斷P2P平臺是否形成資金池;通過判斷平臺發布的借款標是否屬於虛構的借款標,判斷平臺是否涉及自融;涉及非吸的平臺可能會對投資者承諾高額回報等。P2P平臺的技術性篩查清單包括:第三方評級機構對平臺的評價和評級,平臺是否提供電子合同,是否在其網站首頁醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子連結標識,平臺標所示的項目收益即利息是否符合法律規定,平臺論壇的評論,平臺是否有成熟的運營團隊和風控團隊等。

(2)校園網貸的法律風險及應對措施

周海洋總結了校園網貸存在的法律風險,如:借款人信用違約風險較高;校園貸款平臺惡性競爭,經營風險較高;技術安全和信息洩漏風險;網貸到期催款方式粗暴,容易產生人身意外風險等。建議政府監管部門要加強監管力度,強化監管體系建設;學校要做好「校園網貸」風險的教育、培訓工作,增強學生的風險意識;學生要樹立正確的消費觀念,適度消費;網貸平臺要加強自身的規範經營;增強校園貸的機制創新,滿足大學生合理消費需求。

(3)網絡借貸信息中介機構主要核心義務

謝瑋介紹了網絡借貸信息中介的主要核心義務包括:依法設立、取得行業準入資質;必要的審核義務;信息披露的義務;必要的硬體設施及風控制度等。其應嚴守網絡借貸信息中介性質,禁止:為自身或變相為自身融資;直接或間接接受、歸集出借人的資金;直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息;自行或委託、授權第三方在網際網路、固定電話、行動電話等電子渠道以外的物理場所進行宣傳或推介融資項目;發放貸款(法律法規另有規定的除外);將融資項目的期限進行拆分;自行發售理財等金融產品募集資金,代銷銀行理財、券商資管、基金、保險或信託產品等金融產品;開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信託資產、基金份額等形式的債權轉讓行為;從事股權眾籌等業務等。

(4)網際網路融資犯罪的違法性認識問題

李睿認為,從我國現行刑法出發,同時也兼顧法定犯在違法性認識上的客觀需要,在法律的實施上應原則上堅持「不知法律不免責」的原則,但因為不明知法律而不能明知自己的行為會發生危害社會的結果時,排除故意的成立。具體到司法實踐,在現行法律的框架內,可以對舉證責任進行倒置。

(5)p2p網貸平臺行政許可法律依據研討

餘祖舜對p2p網貸平臺行政許可的法律依據問題進行了討論。

2.論壇二「信息網絡安全法務」

由蔡海寧(全國律協信息委副主任)和陳巍(上海律協網委會主任)主持。本節評論人是錢鈞(江西律協信息委名譽主任)和遲菲(山西律協信息委主任)。

(1)被遺忘權與個人信息的保護

網絡信息管理和權利保障已經成為各界都十分關注的話題。蔡海寧認為,「被遺忘權」雖不適宜本土化移植與建構,但國外關於「被遺忘權」立法司法的成功經驗值得中國研究和借鑑,以在個人自由和權利限制之間達到平衡,使法律的建構、權利的設立有利於保障公民權利同時兼顧網際網路經濟與科技高速發展。在中國目前的法律環境下,被遺忘權中的一些內容應納入個人信息權保護之中。立法機關要加快完善個人信息權法律系統的構建,刑事手段以司法案例和司法解釋來增加個人信息權保護的可訴性,民事方面以各部門法的法律法規來保障個人信息權,還應探索個人信息保護法制定的可行性,以創建個人信息權利保障的法律架構。

(2)身份管理的幾個法律問題

只有驗證當事方的身份才能明確交易的主體,所以身份管理是開展電子商務的前提。2017年4月24日至28日聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組召開第55屆會議,正式開始研究制訂身份管理的法律規則問題。劉穎介紹了身份管理涉及的幾個法律問題:法律承認(Legal Recognition)(指對認證的身份信息法律承認其效力);確定身份信息歸屬一個主體;依賴方依賴行為的後果;賠償責任/風險分配;保證級別(許多身份系統界定了「保證級別」(Levels of Assurance),以幫助參與方處理對於身份證書和身份交易可信性的關切);跨境相互承認。

(3)關鍵信息基礎設施保護要求實施的若干障礙分析

原浩以美國提升關鍵基礎設施網絡安全框架核心要素為參照,從企業視角列舉了關鍵信息基礎設施(CII)保護功能要素在具體實施中面臨的一些典型障礙,如,對於CII識別要求的資產管理方面,如何基於組織的規模和業務的實際與預期需求確定CII保護投入的成本和費用;防護要求方面,CII的保護要求可能是強制性的進而現有系統需要大量投資部署;如何確定網絡安全事件影響的實時性;用於採購業務連續性和災難恢復需要額外的資金和運維成本的投入等。CII配套制度的制定和實施應在調研、徵求意見等基礎上,從問題導向出發,對這些障礙作出回應。

(4)金融數據跨境流動的治理維度與合規路徑

陳巍介紹,數據跨境流動的主要風險是指在廣義的法律適用層面下可能產生的相關風險,包括違法風險、違規風險、違約風險與其他風險。目前我國關於金融數據跨境流動的他律體系已經形成「政策-法律-法規」三位一體的管制體系,已經建成「專管部門-協管部門-司法部門」三位一體的裁斷機制。建議相關企業的合規路徑應至少包括以下三個方面:第一,信息合規管理路徑;第二,數據資產管理路徑;第三,人員設備管理路徑。

(5)從行政相對人視角看網絡產品和服務的安全審查

錢鈞認為,雖然《網絡產品和服務安全審查辦法(試行)》僅僅是一個規章,但由國家網際網路信息辦公室發布並且是針對安全審查的,因此意義重大。在依法行政的大環境下,應注意如下問題:計算機安全專用產品銷售許可證與本辦法的關係問題、網絡服務的安全審查程序如何進行、網絡服務安全審查的管理和執法主體問題、網絡服務的安全審查標準問題、如何平衡安全審查和維護市場公平競爭的問題、第三方機構與現有相關檢測機構的關係問題、行政機關的行政責任不明等。

(6)論民事侵權中的數據價值評估

遲菲主張在損害賠償責任已經確定的情況下,在確定加害人賠償金額時評估數據價值應遵循全部賠償、損益相抵、過失相抵和公平原則,介紹了由於侵權導致數據持有人(部分)喪失對數據的持有、侵權人通過侵權行為使自己或第三人持有了數據備份並加以利用、在原始數據基礎上增加了數據或對其進行了挖掘和分析、因侵權行為導致數據全部或部分失效等情形下的數據價值的確定方法或損失計算問題。

(7)商業秘密的信息安全保護

譚曉梅認為信息安全相關法律法規中關於「信息」的保護、對相關單位的監管、對侵權者的懲治條款,與商業秘密權中的「信息」多數情況下是同一的,因此完全可以將該部分法律法規納入商業秘密的保護體系中。目前對企業商業秘密的保護,由於各個部門條例規章內容的差異,導致司法實踐對同一事實產生不同認定結果的情況。《網絡安全法》主要也是強化國家信息安全與個人信息、個人隱私的保護,對企業信息保護的力度相對較弱,導致對企業的商業秘密保護力度不夠。在資訊時代,將作為智慧財產權重要組成部分的商業秘密保護與信息安全放在一起研究,具有現實和前瞻意義。

3.論壇三「網路遊戲和音樂智慧財產權法務」

由任琳(隆安廣州分所合伙人、隆安律所信息委副主任)和付建軍(隆安律所信息委副主任)主持。本節評論人是徐家力(隆安律所創始合伙人)和哈斯(隆安律所信息委副主任)。

(1)遊戲智慧財產權保護的困境與權利的擴張

廣東省高院智慧財產權庭副庭長張學軍介紹了遊戲智慧財產權保護面臨的:網遊是什麼智慧財產權權利、其作為軟體作品抑或電影作品等保護困境,指出了網遊智慧財產權保護的擴張趨勢,如將遊戲中的畫面和人物作為商品或服務的裝潢、將遊戲名稱註冊為商標、主張遊戲規則是創新和智力成果等,提出了現行立法下除著作權外,對網遊作品名稱權的不正當競爭保護、作品角色的形象化權等保護的可能性。

(2)網絡環境中的音樂版權問題

廣州智慧財產權法院審判庭負責人鄭志柱回顧了網絡環境中音樂版權的傳統問題如權屬問題、電影作品的音樂作品是否可以單獨主張權利、賠償數額等問題,同時分析了司法實踐中的新問題如信息網絡傳播權的獨家授權模式、平臺商的責任及盜鏈興威。

(3)網路遊戲智慧財產權司法保護

廣州市天河區法院智慧財產權庭庭長蘇國生在網路遊戲及其發展現狀基礎上介紹了網路遊戲立法滯後性與網路遊戲的飛速發展、網路遊戲權利客體的綜合性與多樣性等特點,介紹了網路遊戲權利保護的選擇以及網路遊戲的司法被動保護原則。

(4)目前網際網路環境下的新音樂形態及其侵權問題探討

騰訊音樂總法律顧問楊奇虎從數位音樂與傳統音樂區別角度介紹了網際網路數位音樂新形態,指出了其維權訴訟難度大、成本高的缺陷,提出了完善網絡著作權集體管理保護制度、完善數位音樂技術保護措施、提高數位音樂侵權損害賠償額、提高企業版權意識等應對數位音樂侵權的對策。

4.論壇四「信息網絡與高新技術法律綜合問題」

由劉萍(廣東律協信息委副主任)和蔡航(安傑律師事務所合伙人)主持。本節評論人是劉捷(君澤君深圳律師事務所)和汪政(浙江律協網委會副主任)。

(1)大數據在法治政府建設中的作用

王軍武認為,大數據有利於實現行政決策的科學化,有利於監督政府依法行政,保障民眾的知情權,實現公眾對政府的監督,有利於促使政府提高執法效率,有利於提高政府的服務能力。大數據時代建設法治政府,要提高數據的質量,建立政府主導的數據資源運用機制,建立一個開放和共享的數據平臺,要做好法律法規的同步工作。

(2)共享單車的法律規制

共享單車的出現考驗政府對城市的綜合管理能力,市場競爭的未來格局需要政府立法的積極引導。蔡航認為,上佳的政府政策應當對智能硬體派、傳統車企派兩類共享單車區別對待,在單車額度控制、城市空間停車點布局分配、技術標準上向智能硬體類的單車企業傾斜,鼓勵單車企業進行技術升級,使得城市的未來生活更加美好。

(3)「共享單車」模式涉及法律問題及建議綜述

沈國慶解讀了「共享單車」模式涉及的企業運營風險問題、公共資源使用與管理問題、商業模式的智慧財產權保護問題、平臺收取押金問題、車輛維護問題、車輛導致的風險和責任問題、誠信評價和誠信數據的使用問題等。他建議:運營平臺可以讓專業律師提前介入運營模式的設計,從而評價、轉移、規避或降低法律風險,並設計行之有效的、低成本的法律糾紛解決方案;消費者選擇租車平臺時,應弄清平臺的運營模式,合理評價自己的抗風險能力,加強風險防範意識;政府及部門要積極從社會管理、經濟發展、法律風險等方面加強研究和論證,推動規範和立法,引導理性運營,扶持、引導行業健康發展,加強監督管理。

(4)經營性APP應用相關的合法性許可證

趙雲介紹了用於經營性的APP應用必須要辦理的,銀行以及其他應用平臺也會要求具備和出示的各類合法性許可,如:增值電信業務經營許可證、網際網路新聞信息服務許可證、網絡出版服務許可證、網絡文化經營許可證、開辦教育網站和網校的行政批准、網際網路醫療保健信息服務審核同意書網際網路藥品信息服務資格證書、網際網路藥品交易服務資格證書、信息網絡傳播視聽節目許可證、網際網路電子公告服務專項審批、遊戲版號、遊戲運營備案等與網際網路相關的各類行政許可和審批。

(5)公益訴訟應對科技侵權

劉威認為,當前減少或遏制科技負面效應的最佳方式就是法制,公益訴訟作為現代法制社會的司法救濟途徑之一,對科技的發展可起到有效的規範作用。司法機關對利用現代高科技侵害他人權益的被告人苛以刑罰,的確可以起到預防犯罪的積極作用,但卻迴避了對私權利的保護,若公訴機關附帶提起民事訴訟(公益訴訟),則可以避免私權利保護的缺失。人們面對以科技手段的侵害時,顯然居於弱勢一方。要維護私權、實現社會正義,就需要法制發揮其不可替代的價值,公益訴訟即是在此背景下與弱勢一方的私權及社會正義緊密相連。

(6)網約代駕法律關係思考

當前,網約代駕經營公司與代駕司機之間法律關係性質有勞動關係說、僱傭關係說、居間關係說、合作關係說等,司法實踐認定存在分歧。為規範管理,保障出行,保證服務質量,劉萍建議:成立行業協會或在相應的行業協會下成立分會,建立並統一行業準則,加強對網約代駕公司的指導和管理;通過行業協會規範網約代駕經營公司購買代駕商業保險、代駕司機人身意外險,以及將代駕司機繳納社會保險作為其準入的條件等,來分散責任和風險,保障各方權益。

(7)網際網路時代律所創新與變革

汪政認為,國內律所突破發展瓶頸、實現轉型升級的核心在於如何利用網際網路技術進行律所信息化建設,完成經驗管理到科學管理再到文化管理的轉變。由此,信息化建設是律所轉型升級的基礎工程。律所信息化建設的主要內容包括規範組織、效率提升、成本控制、知識體系構建。我們需要運用網際網路技術和網際網路思維構建律師服務生態系統,通過雲技術將所有律師服務相關的知識、技術,現在和未來的數據與系統融為一體。

(8)智能金融科技對高客家族財富管理的法律倫理挑戰()

俎曉彤介紹了智能金融科技對(超)高淨值客戶家族財富管理的法律倫理挑戰,包括釐清金融和Fintech的關係和邊界,資產管理和Robo-Advisory(延伸至財管投資顧問)的關係和邊界,大數據中的個人信息安全和隱私保護,黑科技突破倫理、衝擊法律,數據的公平和適用,試錯中的產品質量責任和用戶權益保護等。

(9)關於企業研究開發費用的稅前加計扣除問題

徐立介紹,企業享受研發費用的稅前加計扣除優惠政策,除了符合主體資格的要求外,還要按照國家財務會計制度的要求對相應的研發費用設置輔助帳,準確歸集、核算當年可加計扣除的各項研發費用實際發生額,在一個納稅年度內企業進行多項研發活動的,應按照不同研發項目分別歸集可加計扣除的研發費用,如果不能分別核算,準確歸集各項研發支出,對劃分不清的研發費用,將不得實行加計扣除。

(10)試論第三方網絡訂餐平臺的侵權責任

實踐中對網絡訂餐第三方平臺的法律地位認定有賣方合營、委託代理、居間、行紀合同、櫃檯出租、網絡服務提供商(ICP)等觀點,馮帆在網絡服務提供商說基礎上討論了第三方網絡訂餐平臺的審查義務、報告-停止義務及約定義務,介紹了第三方網絡訂餐平臺侵權責任的歸責原則,建議第三方網絡平臺連帶責任形態應以故意為原則。

5.論壇五「律師工作信息化/電子證據法務」

由鄒毅(江蘇律協信息委主任)和鄒紅豔(湖南律協電商委主任)主持。本節評論人是姜曉亮(江蘇律協信息委副主任)和黃亮(長沙拉協信息委主任)。

(1)律師工作信息化與元典律師工作平臺

北京華宇元典信息服務有限公司經理祝尉洪介紹了元典律師工作平臺,它是一款雲端智能辦案輔助平臺,集成了企業工商數據自動匹配、法官同類案例快速檢索、辦案解決方案、團隊雲端自由協作、案件/項目流程管理、知識管理、文檔存儲等基礎辦案輔助功能,對律師工作信息化將提供幫助。

(2)自動化電子證據取證技術

真相網絡科技(北京)有限公司董事長石松指出,電子數據的清潔性問題是電子取證是否能在判案中被採納的關鍵因素。真相科技網際網路法治雲平臺IP360(www.IP360.net.cn)取證路徑安全等級極高,可以保障取證的合法有效性,另外雲取證系統可以彈性擴展計算能力。真相取證可以解決現場取證和個人維權取證的強烈需求,提供高保真現場錄音、高清拍照,高清攝像取證、錄屏、快照取證等功能。真相搜索(www.truthso.com)作為全新交互式網際網路搜尋引擎,依託區塊鏈、大數據、深度學習和雲搜索等核心技術,按照被搜索數據的關鍵特徵信息,深度挖掘比對全網海量文字、圖片、音頻和視頻數據信息,通過對非結構化數據信息的分析,並結合機器學習和智能識別,快速在全網海量數據中查詢到相似內容,實時存證,形成滿足司法要求的電子數據證據。

(3)微商多層級經營與微商傳銷

陳喆認為,《禁止傳銷條例》對於傳銷的定義和傳銷行為的列舉不甚嚴謹,將多層級的經營模式不加區分地歸入傳銷範疇,「錯殺」了合法的多層級經營,不利於新興電子商務的發展。建議在針對微商的法規中進一步明晰下列問題,如:諸多涉嫌傳銷的微商,將支付給次層級的費用解讀為「將傳統中間商、廣告商的費用省去,而支付給在朋友圈分享並實際產生銷售的消費者,實際上是支付的廣告費用」是否合理、合法?微商的獨特性內在要求多層級經營,但能允許幾級經營,各層級能分配多少收益,才能既保證銷售的真實目的,又不至於誘發傳銷的非法牟利目的?只分享不拿貨的微信分享者的身份屬性、行為性質、責任承擔?微商的「收取入門費」變形出哪些新類型?微商銷售流向的判斷方式?消費目的的衡量方法?等等。

(4)微信證據的真實性認定思考

姜曉亮提出了微信證據的真實性認定時需要考慮的以下問題:微信數據的產生是否為相關當事人實施;微信數據的保管者是否可以對數據進行改寫或部分刪除;對微信數據的內容和形式的任何改動能夠被發現;微信證據是否由微信軟體系統正常運行而產生及生成;微信證據的內容是否得到完整提取和精確複製;輸出、提取的微信記錄等是否具有完整或部分的證據證明力等。

(5)電子數據的證據資格認定

陳順認為:電子數據的合法性認定,實際上是對具備電子數據特徵的待證材料是否符合法律規定進行的確認和判定,也是此類待證材料能否成為訴訟證據意義上的電子數據的決定性因素;對電子數據的真實性的審查不能孤立進行,還應結合全案的證據來對其是否能真實反映客觀事實作出判斷。

(6)民事訴訟中電子數據證據的原件認定規則

李慶峰認為,在原件認定問題上,不應再將關注點放在電子證據本身,而是應該放在電子證據具有的「原件效力」上,即尋求一種法律上認可的「原件效力」。在法律條文的設計上:首先,在確定審查範圍時,遵循寬進嚴出的原則,儘可能將所有形式的電子證據都容納進去——規定當事人提交的電子證據既可以是存儲的數據又可以是複製件,既可以是可視讀的也可以是不具備視讀性的,防止加重當事人的舉證責任;其次,將「非歧視原則」和「信息保真性原則」作為原件認定指導原則,考察該電子數據從生成再到提交法庭的整個過程,判斷是否存在影響其信息保真性的瑕疵;最後,應當結合民事訴訟中特有的「高度蓋然性」規則,規定法院可以對相矛盾的電子證據同時進行考察,引入證明力的對比來做出決斷。

6.論壇六「電子商務法務」

由詹朝霞(廣東律協信息委副主任、廣州律協網委會主任)和李偉斌(廣東律協信息委秘書長)主持。本節評論人是洪友紅(浙江律協網委會副主任)和劉春泉(上海段和段律師事務所)。

(1)淘寶網封用戶帳號案評述

詹朝霞認為,淘寶公司作為網絡平臺服務的提供者,雖然在行業中處於優勢地位,但並非公共服務企業,因此,有權依據制定合法有效的平臺規則對用戶進行封號;但要保證平臺規則的合法有效性,必須盡到對格式條款的提示和說明的義務,保證締約雙方的平等和充分協商,保證該服務協議是雙方的真實意思表示。

(2)電子籤名法律問題

何放以《電子籤名法》為依據,介紹了電子籤名的定義,電子籤名的實現方式——尤其是基於PKI(Public Key Infrastructure,即公鑰基礎設施)的公鑰密碼技術的數字籤名(核心是數字籤名、權威認證機構(CA)和可信時間戳),電子籤名的應用(平等主體之間的商事合同、僱主與僱員的勞動合同以及部分行政管理性文書中),以及司法實踐對電子籤名的認可情況。

(3)網際網路交易平臺法律審查論綱

洪友紅從如下方面介紹了對網際網路交易平臺的法律審查:網際網路交易平臺的運營和管理(網際網路交易平臺主體責任的識別、網際網路交易平臺管理制度、交易規則、用戶協議、信息發布規則等);網際網路交易平臺的運營模式;網際網路交易平臺的資金存儲;P2P網貸平臺的法律審查;網際網路交易平臺的避風港規則等。

(4)新監管體系下跨境電子商務發展的問題及法律思考

何毅琦認為,新的跨境電商監管體系必然是從信息共享、金融服務、智能物流、電子商務信用、統計監測和風險防控等各個方面,對現有的跨境電商開展服務與監管並存的一種高壓形態。《中華人民共和國電子商務法(草案)》通過後,各地出臺相關法規與實施細則等措施的時候,必然會通過便利化通關、質量監管、金融創新、物流服務、信用服務、統計監測、人才建設等各個層面,完善良好的跨境電商國際營商環境,各地可以針對自身的特點與地域優勢,出臺類似於《杭州市跨境電子商務促進條例》這樣的地方法規。 

(5)電子商務中網購收貨地有關管轄問題的實證分析

吳讓軍對電子商務中網購收貨地有關管轄問題進行了實證分析。

7.論壇七「網絡版權」

由馬克偉(全國律協信息委副主任)和馮帆(江西律協副會長)主持。本節評論人是王曉燕(南通大學管理學院副教授)和雷莉(四川律協信息委副主任)。

(1)網際網路條件下美術作品原件展覽權的權利邊界

趙衛康認為,為了在高速發展的網際網路時代有效維護著作權體系的完整性和穩定性,同時維護美術作品原件所有人合理陳列美術作品原件的權利,即使存在著原件合法所有人委託拍賣公司拍賣作品原件需要在一定程度上以一定方式呈現作品,司法裁判者對美術作品原件所有人或其受託人行使原件展覽權的合理邊界進行裁判時,也應將邊界限定於僅是對作品原件的陳列,而不包括對原件的複製和傳播行為,以避免侵害作品著作權人的合法權益,尤其是避免侵害對於美術作品的作者而言特別重要的發表權。

(2)網頁字體著作權若干問題

曾博認為,網頁通過圖片方式使用字體、網頁顯示方正非免費字體,並不必然構成對字庫著作權的侵犯。網頁用戶在網頁上設置使用字體時,應當從技術和法律上進行審查,避免字體侵權法律風險。在設計圖片階段,用戶可以自由的使用字體,一旦需要在網頁上發布時,則構成商業發布,需要另行取得字庫商的授權。在網頁製作時,可以通過@font-face命令實現,並審查字體的著作權,獲得字體商的授權。

(3)聚合平臺連結侵權認定

秦濤認為,在聚合平臺連結侵權索賠時,應當綜合著作權法定收益損失(主要有作品生產成本和作品版權銷售收入)以及基於著作權的生產經營性收益損失進行索償。後者包括:其一,著作權人的無效成本損耗,對於聚合平臺連結未經合法授權而佔用的被連結方網絡帶寬,以及被連結方設置伺服器的運營管理投入。其二,因聚合平臺連結對著作權人商業經營運行環境的破壞,例如許可經營收入的損失,頁面廣告和貼片廣告的收入的損失等。其三,著作權人基於作品的傳播而帶來的人氣聚攏的效應。聚合平臺連結在某種程度上會破壞權利人利益收入而使自己輕易獲得不當之利。

(4)使用正版軟體中的自帶字庫用於商業用途是否構成侵權

費振宇指出,雖然最高院在暴雪案中曾因單字的使用功能而否認使用單字構成侵權,但對於商業使用的範圍認定仍然比較廣的,通常商事主體商業活動中的這些使用都被認定為在商業使用的範圍內。他對這種以使用主體為界來區分是否屬於商業使用的方法提出了質疑。例如,律師事務所使用企業版軟體自帶字庫,用於商業合同的寫作和修改,這一行為應該類同於編輯公文使用呢,還是與廣告設計公司的廣告設計行為更為近似?如果不是商業合同,而是呈報給公檢法機關的訴狀、代理詞、證據清單等法律文書呢,是不是又該不同?同時,這種方法,同樣也沒有考慮到商業組織和個人,使用的企業版和個人版軟體,在版權許可費用上的巨大差別而可能帶來的差異。

(5)計算機軟體著作權侵權中實質性相似認定的實證研究

張曉東對近5年來計算機軟體著作權侵權案件進行了實證研究,重點關注軟體侵權的實質性相似認定及證據問題。研究發現,比對軟體的整體原始碼以及比對軟體的整體目標代碼,這兩種比對方法在實踐中的使用比較多。建議司法解釋應當明確:代碼一致率不能作為判定為實質性相似的決定性要素;原被告的舉證責任分配規則及不配合舉證的責任;用於證據的原始碼的保密問題;關於Telnet遠程取證技術的認可問題;關於比對軟體的資料庫表結構的問題;哪些情形適用鑑定;哪些內容可以作為著作權侵權比對的內容等。

(6)淺析網路遊戲著作權保護新趨勢

黃玲指出,我國現有「拆分式」保護模式,已無法滿足遊戲開發者對其創新成果的保護需求,滯後於網路遊戲的發展速度。2017年3月15日,「奇蹟MU」案二審宣判,二審法院維持了一審法院關於「遊戲整體畫面構成類電影作品」的認定。網路遊戲整體畫面在我國司法實踐中首次被認定為「類電影作品」,開啟了網路遊戲著作權「整體式」保護的新趨勢,對當下諸多惡意競爭企業也敲響了警鐘,對推動遊戲產業健康發展起著重要促進作用。

(7)網路遊戲直播涉及的法律問題

蔣曉東認為,網路遊戲直播節目並非單單立足於遊戲本身,還結合了遊戲主播的解說、比賽舞臺的現場情況、嘉賓表演、遊戲精彩鏡頭回放等操作,更是需要經過節目編排、策劃,加入燈光、音效、舞美,等等,整個製作過程凝聚了網路遊戲直播節目製作方的藝術觀點及獨創性思維,也包含著導演、主持人、參賽選手、嘉賓、舞美、攝影、燈光等創造性勞動成果,製作方為此付出了大量的人力、物力、財力,因此網路遊戲直播節目本身構成著作權法上作品,版權一般屬於網路遊戲直播平臺擁有。

(8)信息網絡傳播權的侵權標準

現在視頻市場「十盜版,九聚合」 ,伺服器標準使得作品的傳播脫離了權利人的控制,改變了視頻傳播的用戶和人群,如果深層連結技術不被認定為侵權,則設鏈者無需支付版權許可費用就可以連結到著作權人的網站進行播放,導致網站爭相做聚合,而不去投身作品創作。吳姍認為更合理的選擇是,放棄「伺服器標準」,採取實質替代標準,拓寬信息網絡傳播權,使之能夠涵蓋深層連結行為。

(9)網絡劇(電影)的幾個法律話題

網絡劇和網絡電影的明顯特徵在於,作品內容和形式為電視劇和電影,傳播形式為網際網路傳播。《關於進一步加強網絡劇、微電影等網絡視聽節目管理的通知》對網絡劇和網絡電影的三項治理原則。其一,「誰辦網誰負責」;其二,「自審自播」和「先審後播」;其三,強調以網絡視聽節目行業協會組織為核心,進行行業自律管理。馮士柏對網絡劇和網絡電影從概念的釐清、行業管理政策、著作權法原理幾個方面進行了探討,提出了將同一作品的「網絡劇攝製權(網絡平臺播出)」和「電視劇攝製權(電視臺播出)」分別授予不同的被授權方是否存在著作權法意義上的障礙等問題。

8.論壇八「專利/商標/反不正當競爭」

由徐家力(全國律協信息委副主任)和田子軍(廣東律協信息委副主任、廣州律協版權委主任)主持。本節評論人是徐棣楓(南京大學法學院教授)和杜紅民(江西律協信息委主任)。

(1)專利權法律保護中的區分化問題

黃靜認為,在專利法律制度發展初期,專利數量少,侵權糾紛相應也少,法律保護呈現出粗放式,大一統的特點是必然的。但隨著社會經濟的發展,專利數量激增,侵權量也隨之激增,而且侵權的形態、手段也日益豐富,這就要求法律保護的方式隨之變化,體現出細緻化的區分。其從專利產品被侵權的難易程度入手,分析了被侵權的難易程度與產品技術含量及其背後投入的關係,並據此提出了法律保護層次化、精細化的問題。

(2)中譽電子(上海)有限公司與上海九鷹電子科技有限公司侵犯實用新型專利權糾紛案述評

該案例為「最高人民法院2012年典型智慧財產權指導案件」。薛琦介紹,通過本案件的判決可以看出,禁止反悔原則適用於導致專利權保護範圍縮小的修改或者陳述。若獨立權利要求無效、在其從屬權利要求的基礎上維持專利權有效,且專利權人未曾作上述自我放棄,則應嚴格把握放棄的認定條件。如果該從屬權利要求中的附加技術特徵未被該獨立權利要求所概括,則因該附加技術特徵沒有原始的參照,故不能推定該附加技術特徵之外的技術方案已被全部放棄,此時則不適用禁止反悔原則。

(3)聲音商標之顯著性認定

張冬靜結合域外立法經驗及我國聲音商標顯著性認定的困境,提出法律規制建議如下:聲音商標顯著性認定不能違反我國相關法律的規定;聲音商標顯著性認定可將一般原則與特殊原則相結合;聲音商標顯著性認定可採用否定列舉的方式。實務中,應判斷聲音商標是否獲得「第二含義」,聲音商標顯著性認定與相關公眾認知的關係以及聲音商標顯著性認定的時間界點。

(4)網絡環境下使用他人商標表現形式及侵權判定探討

杜紅民介紹了網絡環境下使用他人商標表現形式如源文件標籤、關鍵詞、APP名稱、域名及商品或服務信息使用等,提出了侵權判定的若干方面,如是否屬於合理使用、是否關鍵詞的顯性或隱性使用行為、對商品或服務的類別進行判定、對商標是否近似進行判定、混淆可能性等。

(5)論共有情況下的商業秘密保護措施問題

遲桂榮以最高院(2014)民三終字第3號判決及相應一審判決為例,討論了在共有商業秘密情況下,如何認定保密措施的有效性和合理性這一法律問題。二審法院認為:關於共有人對共有財產享有的權利和承擔的義務,不論共有方式如何,各上訴人均應就涉案信息採取合理的保密措施。在三上訴人主張共有之前,原告三作為涉案信息唯一的權利人,應當就涉案信息採取合理的保密措施。在三上訴人主張共有之後,原告三作為共有人之一,亦應當就涉案信息採取合理的保密措施。

(6)田某某等侵犯商業秘密罪案述評

李偉相介紹了一起前員工侵犯企業商業秘密的典型案例,在鼓勵大眾創業的背景下,有較大的警示意義。創新型企業應當依靠自主創新,在同行競爭中尊重他人的智慧財產權,避免踩法律紅線。除了社會警示意義外,本案對於侵犯商業秘密罪案件如何認定犯罪數額也有重大意義。刑事案件以排除合理懷疑為原則,犯罪數額的合理認定是決定定罪量刑的關鍵。司法實踐應當注重採用更精確的認定方法,剝離與涉案行為無關的數額,構建合理的侵犯商業秘密罪犯罪數額認定標準。

(7)技術中立還是不正當競爭

饒衛華評析了聚力訴大摩攔截視頻廣告不正當競爭案,認為以用戶違約而不是直接侵權,從而認定大摩公司構成引誘侵權值得商榷。並且,如果大摩公司構成引誘侵權的話,那麼判決被告停止引誘侵權的行為即可,但法院卻判決被告停止運營涉案軟體屏蔽視頻廣告,這無疑又傷及到被告的技術,這與技術中立原則相違背。他還以「索尼案」為例,指出在技術和市場面前保持適當的謙抑和保守,可能更能有效激發技術和市場的活力。

(8)不正當競爭行為的認定

《反不正當競爭法(修訂草案)》對不正當競爭行為的定義做了大幅度的改變,從概括性規定變為兜底性規定,今後只要是違反原則條款(自願、平等、公平、誠實信用)的行為都有可能是不正當競爭行為。為了防止原則條款被濫用,《修訂草案》第十五條又對適用兜底條款進行了苛刻的限定,要「由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見,報國務院決定」。方詩龍認為,上述規定內容讓人無法理解這是屬於具體行政行為還是抽象行政行為。如果屬於具體行政行為,則極大地剝奪了司法機關的職權;如果屬於抽象行政行為,則應當受《立法法》的約束,沒有必要授權國家工商總局及國務院另外單獨搞一套批覆程序。

(9)侵犯植物新品種權中的商業目的要件

陳飛評述了河北省林業科學研究院、石家莊市綠緣達園林工程有限公司訴九臺市城市管理行政執法局、九臺市園林綠化管理處侵害植物新品種權糾紛案,建議在修訂專利法和植物新品種保護法律制度時,不再將「生產經營目的」或者「商業目的」作為判斷侵權的要件之一,同時將涉及公共利益的行為規定為例外,這樣不但有利於及時保護權利人的利益,也有利於司法機關在適用法律時具有確定性。

二、研修班

第六期全國電子數據證據法務高級研修班2017年9月15日在廣州逸林假日酒店順利舉辦。這是繼2013年9月在成都、2014年9月在南昌、2015年5月在東莞、2015年9月在南京、2016年10月在上海先後舉辦五期之後,全國律協信息委又一次舉辦的電子數據證據方面的研修班。

2012-2014年我國民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法先後修改,都將「電子數據」列入法定證據種類。全國律協於2013年發布了由全國律協信息委組織起草的《律師辦理電子數據證據業務操作指引》。

各位演講人及其演講主題分別是:

中國電子學會計算機取證專家委員會主任、廣州中國科學院軟體應用技術研究所電子數據取證實驗室主任丁麗萍研究員《電子數據取證與司法鑑定》;

中國政法大學刑事司法學院戴士劍教授《從法律法規變遷談電子數據的理解與應用》;

廣東鑫證聲像資料司法鑑定所電子數據和智慧財產權首席司法鑑定人王桂海教授《電子數據與智慧財產權司法鑑定》;

廈門市美亞柏科信息股份有限公司企業電子數據取證事業部副總經理陸平《企業信息風險解析 & E-discovery業務中國發展前景》;

廈門市美亞柏科信息股份有限公司數字法律服務事業部副總經理王勇《電子數據司法鑑定與存證》;

深圳法大大網絡科技有限公司聯合創始人及首席法務官梅臻律師《電子籤名的中國式發展和相關法律問題探析》。

在研修班上,全國律協信息委副主任蔡海寧致開幕詞。廣東律協信息委主任羅振輝,副主任田子軍、詹朝霞、劉萍、胡仕波,秘書長李偉斌先後主持各節演講。全國律協信息委副主任陳際紅致閉幕詞。

參加研修班的學員約有240 人。各位專家的演講理論聯繫實務,受到聽眾的熱烈歡迎。

三、專委會建設報告會

(一)專委會工作報告

17日上午的專委會建設報告會由壽步和馬克偉主持。

壽步首先作專委會工作總結報告。全國律協信息委2001年11月成立。在全國律協領導下,專委會工作有了長足的發展。在2011年專委會管理機構換屆以來的七年中,主要做了下列工作:

1.組織建設:專委會的委員、研討員、特邀委員已有約90人,實現了東部和中西部成員分布的相對平衡。我們在專委會內設立傑出貢獻獎、突出貢獻獎、年度貢獻獎,每年表彰為專委會積極工作的成員。

2.專業支撐:為了給專委會的業務拓展和研究工作提供支撐平臺,從2014年開始,專委會內部先後設立了十一個專題論壇。正是以這些專題論壇為依託,2015年我們成功完成了全國律協交辦的《中國律師業務報告2015》(信息委篇)8萬字的撰寫工作。

3.對口聯動:與省級律協對口專委會加強合作,在專委會內設立省域區域小組,既有利於全國律協信息委自身工作的開展、也給省級專委會的工作提供了議題。專委會現已有效設立區域小組六個:北京組、上海組、廣東組、江蘇組、四川組、江西組。

4.推進業務研究:

(1)每年進行徵文,評選年度優秀論文。

(2)每年徵集案例,評選評選年度優秀案例。

(3)不定期表彰論文和案例之外的優秀研究成果。

(4)設立優秀著作獎,鼓勵在專委會組織編寫的《信息網絡與高新技術法律前沿實務叢書》中出版專著。 

5.編撰律師業務操作指引和律師業務指導目錄:已經編撰電子數據證據和高新技術業務領域法律盡職調查兩項律師業務操作指引;編撰《域名爭議仲裁》和《計算機軟體著作權業務》兩份律師業務指導目錄。這些文件都已經由全國律協正式出版。

6.出版《信息網絡與高新技術法律前沿實務叢書》:2016出版《網際網路金融原理與法律實務》和《信息網絡與高新技術法律政策實務研究》兩本書。2017年出版《網絡安全法實務指南》。

7.出版專委會年度論文集《信息網絡與高新技術法律前沿》:七年來已經出版第五~十一卷,每年一卷。從第五卷到第十一卷,已收錄論文約330篇、專題研究報告1份,字數累計超過175萬字。

8.舉辦研討活動:除了每年舉辦年會之外,最近七年累計舉辦研討會十四場,平均每年兩場。

9.舉辦高級研修班。

2012年10 月專委會與中國人民大學律師學院合作舉辦了為期一周的「信息網絡與高新技術法律研修班」,效果良好。

2013年在《律師辦理電子數據證據業務操作指引》發布後,專委會已先後舉辦六期「電子數據證據法務高級研修班」,累計已有超過兩千律師參加此項研修。

10.積極關注社會熱點、參與規範性文件起草制定、引領新業務領域:七年中,通過全國律協的渠道,累計提出16項規範性文件的修改建議稿。

(二)各專題論壇報告

專委會各專題論壇負責人分別就各自專題業務領域最近一年內的法律服務狀況的回顧與展望、律師業務的發展和創新、熱點法律問題的研究情況、重大法律事件和已審結案件的分析評價等情況做了簡要報告。

1.生技醫藥產業投融資法律服務

夏巍總結了生技醫藥產業投融資領域以控費、藥品器械的監管、兩票制、分級診療為核心的新政,對醫藥行業法律服務提出了若干建議,包括掌握梳理行政法規,重視兩票制對經商商重組的引導,進行行業趨勢、對策研究等。

2.網際網路金融法律

劉宇梅介紹了國內網際網路金融企業走出去的動向,結合有關國家、組織對比特幣的界定、政策與法律對數字貨幣、區域塊的最新發展做了解讀,指出網際網路巨頭而非ICO成為主導的趨勢。

3.電子商務法律服務

曾博代表鄒毅介紹了《網絡安全法》、《電子商務法》、《反不正當競爭法》、專利審查指南等涉及電子商務的立法動態,對杭州網際網路法院設立、ICO事件、共享模式的發展、電子商務外衣的傳銷、第三方支付牌照的管理等熱點問題進行了討論,提出了打假平臺、跨境電商等方面電子商務法律服務的風險。劉春泉介紹了《電子商務法》的立法研究概況及立法進展。

4.信息網絡安全法務

壽步代表陳際紅介紹了2014年中央網絡安全和信息化領導小組成立後,信息網絡安全日益加快的立法進程。壽步主編的《網絡安全法實務指南》作為專委會組織編寫的《信息網絡與高新技術法律前沿實務叢書》的第三本新書已經公開出版。該書在全面收集整理我國與網絡安全相關的法律、法規、司法解釋、部門規章、國家標準、行業標準等規範性文件基礎上,以《網絡安全法》的章節條款為主線,按照法條之間的邏輯聯繫,分解為具體的法律問題,將涉及該問題的不同的規範性文件的規定集中編排在一起,按問答形式整理形成的網絡安全法律政策彙編,可以為信息網絡安全法務提供安全、權威的依據。

5.高新技術智慧財產權法務

何放介紹了高新技術智慧財產權領域新的立法、司法及行業動態,涉及APP軟體商標分類,著作權領域的「版權流氓」系列案例,專利領域的GUI外觀設計專利訴訟及西電捷通與方達律所的「標準必要專利」激辯,遊戲領域的不正當競爭,程序法方面網絡糾紛管轄等。

6.網際網路+資本市場法務

陳巍解讀了ABC(AI人工智慧、Big Data大數據、Cloud雲計算製造業與網際網路融合發展)領域的創新發展與網絡安全問題,指出近期的執法案例提示投資機構應立體化關注網絡安全。

7.法律電商

沈國慶介紹並演示了平臺型、自營型、經營型等三類法律電商服務APP,指出當前法律電商服務大多還處於提供工商查詢等程序性的法律事務、網絡電話諮詢等簡單業務階段,還有較大潛力可以挖掘。

8.網際網路文化政策與法律服務

李德成提出了網路遊戲發展的底線問題,呼籲關注兒童投入的現狀。針對明和社、完美世界起訴崑崙萬維等涉嫌不正當競爭一案,完美等稱手遊《武俠Q傳》侵犯其擁有的金庸小說人物形象改編權,李德成提出了網路遊戲糾紛中改編權的界定。

蔡海寧和四川律協信息委主任黃玲對這些報告做了評論。蔡海寧指出上述論壇促進了專委會的可持續發展。黃玲認為論壇信息量大,體現了互聯融合共享的精神,建議增加觀點交鋒。

(三)大會發言

由上海律協會長俞衛鋒和全國律協知產委副主任李德成主持。

1. 全球法律服務市場的回顧與展望

馬克偉介紹了自金融危機以來,過去十年法律服務市場法律需求增長停滯、生產率停滯、實現率下降導致壓力加強、利潤率下降、花費的增長等特點,建議從重新定位生產率、法律服務用人觀念的革新、法律服務要立足於核心業務、拓展業務類型等方面積極應對挑戰。

2. 電子證據開示在法律訴訟中的應用

徐志強展示了電子證據開示從信息管理、信息識別、數據保存採集、數據處理審閱分析到結果生成、信息呈現的參考模型,介紹了電子證據開示在337調查、智慧財產權、反舞弊中的應用,指出電子證據開示的關鍵要素在於國際化的律師團隊、專業的第三方技術服務提供商、經驗豐富的項目管理團隊。

金杜律師事務所合伙人何放和通力律師事務所合伙人陳巍分別進行評論。

四、頒獎和會務

頒獎儀式由全國律協信息委副主任俞衛鋒和江西律協副會長馮帆主持。

獲得專委會年度貢獻獎的有42人。他們是:劉萍、陳巍、蔡海寧、鄒毅、劉春泉、詹朝霞、劉宇梅、原浩、雷莉、吳姍、洪友紅、徐立、俎曉彤、梁廷婷、饒衛華、黃玲、李慶峰、王曉燕、陳順、劉捷、錢鈞、黃靜、吳沈括、何放、瞿淼、陳際紅、夏巍、馬勇、沈國慶、徐棣楓、徐家力、馬克偉、馬治國、王永紅、戴士劍、王軍武、劉品新、張曉東、俞衛鋒、羅振輝、田子軍、壽步。給獲獎者頒獎的是俞衛鋒、馬克偉、蔡海寧。

獲得「榮耀家族」優秀論文獎的14位論文作者是:劉穎、羅振輝、蔡海寧、陳際紅、何毅琦、陳喆、劉萍、陳巍、詹朝霞、何放、姜曉亮、張曉東、董穎、饒衛華。榮耀家族傳承辦公室創辦人俎曉彤給他們頒獎。

閉幕式由羅振輝主持,蔡海寧致閉幕詞。會議在熱烈歡快的氣氛中結束。

200多位律師參加本次會議。會議向參會者贈送了公開出版的專委會年度論文集《信息網絡與高新技術法律前沿》(第十一卷)。本次年會的會務工作由廣東律協信息委、廣州律協網委會、廣州律協版權委共同承辦。



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    第17屆現代數學和力學學術會議暨石油工程力學高級研討會通知 2020-09-01 15:48 來源:澎湃新聞·澎湃號·政務
  • 2019第六屆全國中學生科普科幻作文大賽(北京)評審研討會圓滿舉辦
    6月4日下午,2019第六屆全國中學生科普科幻作文大賽(北京)評審研討會在京順利召開。中國科普作家協會常務副秘書長尹傳紅  聆聽尹老師關於科普創作的精彩主題講座後,中國科普作家協會科幻創作研究基地副主任王衛英老師帶來了《第六屆全國中學生科普科幻作文大賽評審工作》主題講座。
  • 會議通知 第六屆全國大氣邊界層物理和大氣化學學術研討會暨大氣邊界層物理和大氣化學國家重點實驗室2016年度學術年會
    「第六屆全國大氣邊界層物理和大氣化學學術研討會暨大氣邊界層物理和大氣化學國家重點實驗室2016年度學術年會」擬定於2016年11月16~20日在北京辰茂鴻翔酒店召開