允道刑事團隊:從事「洗碼」行業可能涉嫌的罪名分析

2020-12-26 騰訊網

一、 洗碼行業概述概述

(一)洗碼仔的由來

洗碼是源自澳門的一種博彩中介的運作模式,從事博彩的中介工作人員稱之為"洗碼仔"、"疊碼仔","洗碼仔"的工作是尋找賭客客源、鼓勵賭客到賭場博彩、令賭場增加博彩收益,而洗碼仔則從賭客的賭資當中抽成。譬如賭客到澳門賭博,因為出境不方便帶大量現金,即可找澳門賭場的"洗碼仔",經"洗碼仔"介紹,賭場根據賭徒信用等級為其提供相應金額的籌碼,賭場和賭徒都通過"洗碼仔"進行資金結算。

(二)"洗碼量"與"洗碼費"的含義

在紹興市越城區人民法院(2019)浙0602刑初71號案中表述:"被告人謝正英、謝正文獲取"百家樂"網絡賭博帳號後,先後在桐鄉、紹興招攬賭博人員下注參賭。賭博網站負責人與其約定,將賭博帳號內洗碼量的1.2%作為被告人謝正英、謝正文一方的提成。"

在義烏市人民法院(2014)金義刑初字第267號案中表述:"被告人王某甲以營利為目的,在新港澳娛樂在線網站上先後申請帳號用於進行網絡"百家樂"賭博,並將該帳號提供給陳某進行網絡賭博,其從中賺取洗碼費獲利。其中陳某在賭博過程中共產生了至少200萬洗碼量,被告人王某甲從中至少賺取了1.6萬元洗碼費。"

由此可知,"洗碼量"即賭客的下注金額、賭資,而"洗碼費"則指洗碼仔抽成、中介費。

(三)洗碼構成犯罪

因為洗碼的高收益性,內地不少人遠赴境外或者在跨境賭博網站擔任洗碼仔,卻不知踏入該行業即將構成違法犯罪。究其原因,近年來跨境賭博和網絡賭博興起,尤其是新冠肺炎疫情發生以來,境外賭場、賭博網站加大了招賭力度,2019年7月以來,公安部部署各地公安機關持續開展為期3年的打擊整治跨境賭博和網絡賭博犯罪的"斷鏈"行動,此次行動的打擊對象為中國公民去境外賭博的組織者和網上開設賭場人員,其中國內組織者、境外馬仔、網站技術人員、後臺客服人員等都被列為公安部重點打擊對象。

筆者在中國裁判文書網上輸入關鍵詞"洗碼",檢索到2010年至2020年上半年的刑事案件共計1512件,全部為有罪判決,涉及緩刑的共計152件,佔全部案件的10%;其中700餘件案件發生在2018年和2019年,可見近年來司法機關對於洗碼行業的打擊力度極大。

二、洗碼涉及的罪名爭議

洗碼的涉及的罪名通常是"賭博罪"、"開設賭場罪"。"賭博罪"規定在《刑法》第三百零三條第一款:以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;"開設賭場罪"規定在《刑法》第三百零三條第二款,開設賭場的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。洗碼具體構成何種罪名則需要具體案情具體分析,但在司法實踐中也往往因罪名定性而產生爭議,例如以下案例:

虞藝鳴、華永祥等開設賭場案

杭州市臨安區人民法院 | (2019)浙0185刑初305號

案情簡介:2017年11月至2018年8月,被告人虞藝鳴、華永祥等人與跟澳門"太陽城賭廳"賭廳代理人華永福(另案處理)約定,由華永福授權出借籌碼額度,由被告人虞藝鳴、華永祥組織國(境)內參賭人員赴上述賭廳進行"百家樂"賭博,按參賭人員經濟能力從華永福賭博帳戶無息出借籌碼,根據"洗碼"數額獲取0.8%-1.2%的返利,杭州市進行賭資結算,被告人虞藝鳴、華永祥與華永福就"洗碼"返利五五分成,涉及賭資人民幣總計4600餘萬元。

辯護意見總結:主犯華永福不構成開設賭場罪,澳門"太陽城"不是法律意義上的賭場,其是一家從事為賭場提供VIP服務的洗碼公司,即,"太陽城"公司並不是賭場,而是一個為賭場服務的公司。各被告人沒有開設賭場罪的主觀共同故意、沒有實行行為、沒有從賭場中獲得利益,與賭場間沒有直接的利益往來,"洗碼"行為沒有法律明確直接規定,在澳門洗碼是合法的,各被告人僅僅是幫助他人洗碼,不符合開設賭場罪的構成要件。根據兩高《關於辦理賭博刑事案件的解釋》的規定,各被告人僅構成賭博罪。

法院認為:關於各被告人的辯護人提出各被告人不構成開設賭場罪的意見。審理認為,開設賭場罪,是指為賭博提供場所,設定賭博方式,提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為,本案中四被告人以營利為目的,通過華永福等與境外賭場有合作關係或者為賭場代理的人員進行合夥、合作的方式,為賭博人員提供專門的賭博活動場所,為賭博人員提供賭資、洗碼、結算等服務,由於賭博人員赴境外賭博只能攜帶少量現金,無法滿足大額賭博的需求,而從賭場出碼是要通過賭場授信的,上述被告人出碼、洗碼、事後結算的行為客觀上幫助賭場擴大經營,並且使境內資金流向境外,故各被告人的行為已構成開設賭場罪,與華永福、金某2、傅某1等人構成共同犯罪,且系從犯。

在上述案件中,法院最終判決被告人均犯開設賭場罪,判處有期徒刑二年六個月,並處罰金人民幣2.5萬至3萬元不等。

類似的案件還可參見浙江省嘉善縣人民法院作出的金立軍、蔣偉等開設賭場罪一審刑事判決書((2020)浙0421刑初77號),在該案中,被告人金立軍在澳門新濠鋒酒店等酒店以開設帳戶等形式參與開設"卡利會"賭廳,組織參賭人員到上述澳門賭廳內進行"百家樂"賭博,並向參賭人員授予"出碼"額度。被告人金立軍以及同夥參與開設賭場,明確分工,團夥中有人負責介紹、組織人員至澳門賭博並在賭場內提供洗碼等服務,有人負責在澳門當地為參賭人員提供食宿照料及在賭場內提供洗碼服務;甚至還有內勤人員負責按照被告人金立軍的要求為參賭人員及其餘被告人訂購往返澳門的機票。最後,由被告人金立軍對賭場所獲利益進行統一分配。

洗碼案以賭博罪定性的案件可參見北京市房山區人民法院的(2017)京0111刑初420號案、湖北省羅田縣人民法院的(2017)鄂1123刑初90號案以及湖北江陵縣人民法院的(2014)鄂江陵刑初字第26號案。例如在(2017)京0111刑初420號的石某賭博案中,被告人石某是在某樓的棋牌室內,利用從他人處獲得的帳戶密碼,聚集張某等多人進行網絡百家樂賭博,以一元一分的方式接受投注,以此賺取賭博網站洗碼費,至案發時,石某共接受投注755380分。法院判決石某犯賭博罪,判處有期徒刑八個月,緩刑一年,並處罰金人民幣五千元。

三、 開設賭場罪與賭博罪的區分

(一)開設賭場罪的文理解釋

從文理解釋來看,開設賭場罪的"開設"具有兩層含義,"開"有"開辦"之意,而"設"則是指"創立"的行為,二者的主要差異在於"開辦"應當有一定的組織、運營的含義,而"創立"只是單純的設立行為。因此,開設賭場應當是指建立賭場和運營賭場的行為;而從體系解釋角度來看,刑法中僅有一例"開設"類罪名。與其類似的是"擅自設立金融機構罪",此處刑法條文中用的是"設立",而根據 2010年最高人民檢察院、公安部頒布的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定 (二 )》第 24條的規定來看,司法實踐中成立該罪不需要有運營管理行為,單純的"設立"行為就可以成立犯罪。因此,"開設"和"設立"應當是有所區別的,從刑法條文的罪狀來看,開設賭場罪包含設立賭場的行為和運營賭場的行為。

(二)區分方向

1. 從人員組織架構與規模大小予以區分:

開設賭場罪當中一般具有專門的服務人員,具備完整的人員架構體系,可提供主動、周到的服務,而賭博罪則不具備這些條件,聚賭者和參賭者一般是自我服務,共同主導整個賭博活動。在開設賭場罪當中,行為人主要以人員架構為手段,通過較為完善的組織體系,為聚賭者與參賭者提供各項服務,並以服務為手段從中抽頭漁利,一般獲利較多,賭場規模較大。其往往還會發展代理模式,根據兩高《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條,以營利為目的,在計算機網絡上建立賭博網站,或者為賭博網站擔任代理,接受投注的,屬於刑法第三百零三條規定的"開設賭場"。而在賭博罪當中,行為人主要是通過提供賭博場所、制定賭博規則或者親自參與賭博來獲利,因缺少人員服務,賭博活動並不十分活躍,一般獲利較少 。

2. 從賭博場所的固定與否予以區分:

聚眾賭博的場所不具有固定性,地點的確定具有隨機性,一般而言是組織者租賃的場所、借用的他人房屋,有些甚至是在酒店客房進行;而開設賭場的賭博場所一般具有固定的地點和場所,網絡開設賭場的,則有固定網站;

3. 從賭博時間的持續與否予以區分:

聚眾賭博的時間具有臨時性、短暫性的特點,即組織賭博活動不具有持續性,每一次聚眾賭博都需要組織者重新組織和號召,而開設賭場的賭博時間具有持續性和穩定性的特點,只要在正常的營業時間之內,賭客均可過去參賭,而這種行為不需要賭場開設者進行臨時通知賭博時間和地點;

4. 從賭博的開放程度予以區分:

聚眾賭博一般具有隱秘性,即組織者通常是在小範圍內組織他人參與,由於組織者的社交圈的相對固定,其招攬組織的參賭人員往往也具有相對固定的特徵,這種小範圍的賭博行為往往只有組織者和參賭人員知曉。而開設賭場的開放程度要大於聚眾賭博,開設賭場的賭博場所、時間、地點均在一個較大的範圍內為公眾所知曉,比如澳門地區的賭場,在大陸範圍內都具有一定的知名度;

5.從參賭人員是否固定予以區分:

聚眾賭博通常是一定範圍內的特定人員參與,參賭人員與賭博組織者具有一定關聯。而對於開設賭場罪而言,開設賭場的經營者不會親自招攬參賭人員,而參賭的人員也來源渠道廣泛而不限於一定範圍的特定人員。

四、 結語

洗碼除了涉嫌賭博罪、開設賭場罪,其同時會衍生出放高利貸、黑社會介入等不少負面問題,涉及詐騙罪,非法拘禁罪,尋釁滋事罪、組織、領導、參加黑社會性質組織罪等一系列罪名。由於如今網絡賭博興起,洗碼仔也從線下轉移到線上,可謂哪裡有賭博,哪裡就有洗碼仔,但是網絡也並非法外之地。在中國,從事"洗碼"行業涉嫌違法犯罪,那些對此躍躍欲試的人們可以休矣!自由是做法律所許可的所許可的一切事情的權利,個人的自由必須用個人的責任予以平衡。珍愛自由,遠離洗碼。

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