香港司法改革的方向，就在於深刻理解香港特區納入國家治理體系的的轉換，深刻理解香港「一國兩制」實踐的發展和轉型，深刻理解百年未有的大變局的意義和影響，深刻理解香港特別行政區自身的地位和角色，深刻理解香港特區法院和法官的憲制角色和憲制責任，兼顧自由與秩序、現代與傳統、中國與世界、建構與解構等多個維度。
近期，香港社會提倡司法改革的呼聲不斷。2021年1月2日，南開大學臺港澳法研究中心執行主任李曉兵接受中評社專訪，對黎智英案折射出的香港法治缺陷進行了剖析，並對香港法官的憲制角色及香港司法改革的方向和出路提出看法。
對於引發熱烈討論的黎智英案，李曉兵表示，從其中的「峰迴路轉」可以看出，各個環節法官的判斷始終存在著諸多政治的考慮，不僅有明目張膽的威脅，也有暗流湧動的較量。亦可看出，香港的法治實際上是存在缺陷的，它一如既往地偏重於對居民權利和自由的保障，卻忽略了在國家安全方面的憲制責任。
談及香港一些法官所表現出的政治化傾向，李曉兵認為，這恰恰說明一些法官一方面可能是被政治現實所挾持而身不由己，另一方面則可能是缺乏對香港政治未來發展方向的深刻認識。他強調，香港特區各級法院的法官都要正確認識和深刻反省自己的憲制角色，司法權到底是具有能動性，還是應該克制地進行行使？同時，也要充分考慮中央與特別行政區的關係，這是實現憲制秩序重塑的一個重要層次。
以下為專訪內容：
中評社：涉嫌違反香港國安法及串謀欺詐的「亂港頭目」黎智英，此前曾被香港高等法院批准保釋而引發眾怒，人民日報亦發文稱「對香港法治傷害太深」，對此您怎麼看？
李曉兵：黎智英案是一個非常典型的案件，在某種程度上說也是一個測試性案件，影響非常大，牽動了太多人的神經。香港社會各界和內地都要透過黎智英案，對香港特別行政區維護國家安全的決心、意志、能力和效果作出評價。
香港國安法的制定和實施，實際上是從國家層面為香港特別行政區撐起了維護國家安全的大傘，同時也構建了雙層立體的維護國家安全的執行機制，即香港特區維護國家安全委員會和中央政府駐港國安公署，同時又建立起來連接通道，就是香港國安法第55條的規定。如果遇到香港特區層面辦理起來特別困難，而社會影響又很大的案件，或是在香港特區管轄審理面臨諸多障礙的案件，國家安全面臨重大威脅的情況下，便可以通過特區政府或駐港國安公署報請中央人民政府批准，然後轉由駐港國安公署按照第56條所規定的法律程序來處理。香港國安法的立法初衷，就是要為香港特別行政區維護國家主權、安全和發展利益提供充分的法律制度和執行機制上的保障，推動香港特區及早實現由亂而治轉換的基本目標。
為什麼《人民日報》在去年底發文說，黎智英被保釋對香港法治傷害太深？我們看到，香港自有其引以為傲的法治傳統，香港國安法的制定和實施又讓香港特區在建立健全維護國家安全的法律制度和執行機制方面前進了一大步，但是，從一些重要案件的審理過程來看，法官選用及其立場卻成為了短板。這就讓我們感覺到香港的法治實際上是存在缺陷的，也就是存在一些殘缺的，它一如既往地偏重於對居民權利和自由的保障，卻忽略了在國家安全方面的憲制責任。去年的「修例風波」期間，外部勢力深度介入香港內部治理過程，甚至讓基本的社會秩序都無法得到維持，香港國安法的制定實施就是要從根本上讓香港特區過去一直存在的不設防的狀態有所改變。徒法不足以自行，而成熟的法治也不應該是「一條腿」的模樣，必須能夠實現自由和秩序之間的平衡。
香港2019年因為《逃犯條例》的修訂而陷入重重亂局無法自拔，原因之一就是國家安全被長期忽視，外部政治勢力與內部激進政治力量深度勾連頻頻互動。香港國安法就是要補齊香港特區在法律制度和執行機制上存在的短板，這就需要特區政府包括律政司和警務處，還有各級法院的法官，以及社會各界在維護國家安全這個重要問題上保持清醒的頭腦。香港國安法第42條所規定的適用保釋的要求是非常清楚的，即「對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得準予保釋」。這實際上是在香港特區確立了一個新的適用保釋制度的基本原則，被行政長官指定負責審理國安法的法官對此要作出充分、全面的評估和判斷，也就是說，在涉及危害國安的案件上，要以不保釋為基本原則，保釋為例外，除非在確信不會對國家安全造成新的危害的情況下才可以批准保釋的請求。
像黎智英這樣的反中亂港的關鍵人物，在「修例風波」期間曾赴美拜見美國副總統彭斯、國務卿蓬佩奧、國家安全事務助理博爾頓等人，赤裸裸要求美國幹涉香港事務、「制裁」中國內地及香港高官。在此前接受法律指控之後，黎智英依然見縫插針地利用各種機會與外部連線互動，呼籲美國透過各種渠道向中國政府和特區政府施壓。種種跡象都表明，黎智英是一個得到外部政治勢力器重和依賴的關鍵性人物，高等法院法官容許其保釋，不啻是對黎智英的縱容，相當於是「放虎歸山」。
中評社：在2020年最後一天，終審法院決定批准律政司的上訴許可，將黎智英續還押候審，您對這樣的「峰迴路轉」怎麼看？
李曉兵：12月31日，也就是2020年的最後一天，香港終審法院開庭。首席法官馬道立在任期結束之前和常任法官李義、常任法官張舉能經過一天庭審，權衡再三，終於作出了批准律政司上訴的許可，讓該案在今年2月1日進行審理，而這期間黎智英要繼續被羈押。由此我們可以看到，在黎智英案「峰迴路轉」的過程中，各個環節法官的判斷始終存在著諸多政治的考慮，不僅有明目張膽的威脅，也有暗流湧動的較量。
黎智英去年在被羈押期間兩度申請保釋都被拒絕，卻在去年12月23日由李運騰法官批准保釋外出，保釋條件包括1000萬港元保釋金、不得在社交媒體發帖及接受採訪，不得離開住所並須交出全部旅遊證件，每週到警署報到3次等，但是黎智英在回家之後就接連被媒體發現其在家中和各類賓客餐敘。香港特區政府律政司也在去年12月24日就黎智英獲准保釋向終審法院提出上訴，要求法院緊急處理該案，並提議即使在其後的公眾假期期間也可以開庭，同時要求在等候聆訊期間再度羈押黎智英。
因此，終審法院去年12月31日的決定在某種意義上讓黎智英案似乎出現了一些轉機，部分地緩解了香港社會上下的憂慮，但是這裡我們也要始終保持警惕，不可萬事大吉。因為終審法院首席法官馬道立已經年滿65歲，在會見傳媒時已確認1月8日將是他作為首席法官進行工作的最後一天，正式退休。之前，張舉能法官已經被香港特區行政長官林鄭月娥任命為終審法院首席法官，於今年1月11日起生效，黎智英案的審理無疑將是其就任終審法院首席法官之後必須面對並妥善處理的一個標誌性案件。
同時，香港社會也一直存在呼聲，要求適用香港國安法第55條處理黎智英案。對此，香港青年時事評論員協會副主席陳志豪就在其文章中明確指出，倘若連處理「黎智英國安案」也不需動用香港國安法第55條，難道還會有其他人較黎智英更值得動用香港國安法第55條嗎？
中評社：香港法治一直以來都讓港人引以為傲，但近年部分法官受反對派錯誤影響而出現政治化傾向，此前在修例風波多宗案件中，就有法官「高高舉起、輕輕放下」。您怎麼看這種政治化傾向的出現？
李曉兵：我認為在相關案件的審理過程中，香港特區這些參與案件審理的法官如果真正有成熟的政治判斷和眼光，他們應該能夠在大是大非面前，在涉及危害國家安全這一重大問題上，作出明智的、理性的選擇。
香港特區一些法官們的政治化傾向，實際上表明了其對香港目前的政治生態和政治運作過程中所存在深度危機缺乏深刻的認識和洞察，甚至在某種程度上也表明了他們的政治立場和政治底色，實際上並不適合參與到國安法案件的審理。如果審理案件的法官真的有一定的政治水平，再與專業水平相結合，不僅可以消弭香港社會內部巨大的社會輿論和爭議，也不會引起內地激烈的社會反應。這恰恰說明一些法官一方面可能是被政治現實所挾持而身不由己，另一方面則可能是缺乏對香港政治未來發展方向的深刻認識。
以黎智英案為例，讓香港保持基本正常的社會秩序已經成為香港特區的管治難題，我們現在則是要化解難題，結果香港高等法院審理案件的法官作出允許保釋的判決之後，讓香港社會內部很多人感到大失所望，而且還給香港的反對政治力量又傳遞了一個信號，即外部政治勢力依然可以和黎智英等人眉來眼去、內外勾連、深度互動。那麼，我們希望的香港國安法所規定的防範、制止、懲治危害國家安全的犯罪的要求就落空了。
中評社：不止是部分法官出現政治化傾向，法院自行擴權搞「違憲審查」，司法覆核激增影響施政，大批案件積壓久拖不決……可以看到，香港司法制度目前存在諸多問題，您認為這些問題產生的根源為何？
李曉兵：透過種種亂象，我們應該清醒地認識到，香港回歸後所形成的司法制度並非完美無缺。在回歸之前的相當長的時間裡，香港法院其實並沒有所謂的「違憲審查權」，但是在基本法由全國人大制定通過之後，港英政府迅速頒佈實施的《人權法案條例》卻成為了香港法院審理案件屢屢提及的重要法律淵源。在回歸之後，香港特區的法院在司法過程中不斷地擴張司法權，甚至藉助司法覆核形成了對特區政府行政管理權的壓制。另外，我們也必須看到，香港基本法制定過程中所確立的司法終審權，這樣的一種制度設計其實是有歷史局限性的。回顧中英雙方圍繞香港回歸以及中國恢復行使主權之後如何治理的談判過程和過渡期的反復較量，我們就可以發現，一方面是由於我們當時對於司法主權的理解和認識不夠全面，另一方面也是因為我國在改革開放之初尚缺乏足夠的經驗以法治的方式推進國家治理現代化進程。
現在的情況則是，隨著香港特區「一國兩制」實踐的不斷發展，在應對香港特區管治危機和憲制危機過程中不斷大膽地進行探索，我們也日漸認識到香港特區司法制度並非完美無缺，也需要不斷完善。特別是過去幾年，不論是違法「佔中」期間，還是「修例風波」中，司法機構對一些重要案件的裁決都曾引發香港社會海嘯般的爭議，甚至讓香港特區屢屢陷入憲制危機之中。我認為，這些問題產生的根源，是香港從回歸之初到現在，並未能實現憲制秩序重塑的目標。
香港國安法的出臺，實際上也有推動憲制秩序深度重塑的考慮。我們可以看到，過去20多年的很多做法和既有的狀況依然得到維持，回歸初期的「井水河水之說」依然有很大的吸引力。在應對管治危機和憲制危機的過程中，可以解決一些制度障礙的問題，但從整體上來說是不夠的，就連憲法的實施和效力問題，也是最近幾年才開始在香港社會進行廣泛的探討。所以說，香港國安法在「修例風波」暴力活動不斷升級、外部力量深入介入香港內部事務的情況下出臺，也是要補上這一課。
但是，我們也發現將一些短板補上之後，又有一些新的短板出現。比如法院的法官和特區政府律政司、保安局、警務處之間，在重大問題上依然存在共識不足的問題，「各說各的調、各吹各的號」。而香港的司法在特區憲制秩序重塑過程中，或者說「一國兩制」的實踐過程中是舉足輕重的，甚至有「四兩撥千斤」的效果。對於當下的香港特區而言，實現由亂到治的轉換，恢復社會秩序確立發展信心是人心所向，社會上下對於正義和公平的期盼恰恰是香港司法應有之意和努力的基本方向。
中評社：為推動普通法以及「一國兩制」在香港的健康發展，您認為香港推進司法改革的方向與出路在哪裡？
李曉兵：香港的普通法制度實踐是它的傳統，但這種傳統必須在香港回歸之後，和國家的整體法律制度進行對接，對接的過程中就包含了國家憲法的效力、基本法的實施和憲制秩序的重塑。在這個過程中，普通法要找到它的位置，不能簡單以普通法形成堡壘，和整個國家法律制度顯得格格不入。英國上個世紀七十年代加入歐盟之後都要將本地普通法、本國立法與歐盟的法律制度進行對接，在實踐中確立歐盟法的憲法淵源地位，而香港回歸後在這一方面的實踐顯然是有所欠缺、有所忽略和迴避的。
正如習近平主席在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮的講話中所指出，作為直轄於中央政府的一個特別行政區，香港從回歸之日起，重新納入國家治理體系。所以，普通法是在整個國家憲法所確立的憲制秩序框架下的一種實踐，它具有歷史性和階段性，而並不具有當然的永久的正當性，要有歷史和現實的維度。香港在過去二十多年經歷了各種各樣的管治危機和憲制危機，各級法院的法官在處理一些具有重大分歧和爭議的個案時，頭腦中應該多幾根弦，而不是簡單地對普通法敝帚自珍，要保持普通法的開放性。香港終審法院前常任法官烈顯倫去年九月發表題為《是時候緊急改革了》署名文章中就提到，在未來幾年中作出的決定將永遠設定香港歷史發展的方向，香港要麼成為大灣區與外界的閃耀紐帶，要麼成為華南海岸一個微不足道的中小城市。一個外籍法官都能夠看出問題，如果這樣繼續對抗下去，香港的「一國兩制」是難以持續走向成功的。
此外，在整個世界政治經濟格局發生劇烈變化的情況下，在國家不斷調整發展思路應對世界變局的背景下，香港特區司法實踐中所存在的固有問題和以保守主義為底色的能動主義實踐模式不可能簡單地持續下去。但是，目前香港特區法院的大部分法官根本意識不到這一點。所以，我認為香港應該適時地啟動司法改革，其方向就在於深刻理解香港特區納入國家治理體系的的轉換，深刻理解香港「一國兩制」實踐的發展和轉型，深刻理解百年未有的大變局的意義和影響，深刻理解香港特別行政區自身的地位和角色，深刻理解香港特區法院和法官的憲制角色和憲制責任，兼顧自由與秩序、現代與傳統、中國與世界、建構與解構等多個維度。
香港特區各級法院的法官們要把這些問題放置於具體的法律實踐過程之中，通過個案的審理實現有機的聯繫和平衡，否則，在重大的案件審理過程中，一些基本問題和重要價值在判決中根本不予體現和兼顧，那就會在香港特別行政區的治理過程中形成一種斷裂，甚至帶來巨大的衝突和撕裂，當各種輿論和負面的評價如海嘯般噴湧而出，香港的司法就無法獨善其身，改革當然就勢在必行了。
中評社：此前立法會通過任命英國最高法院副院長賀知義為終審法院海外非常任法官，令社會再度關注外籍法官問題，您如何看待外籍法官這一長期存在的爭議？
李曉兵：外籍法官是香港特區獨特的司法制度的一環，它的存在在一定的歷史階段是具有合理性的。一方面，是基於香港基本法的規定，基本法第82條規定，香港特區的終審權屬於香港特區終審法院，終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。同時基本法第84條還規定，香港特區法院依照基本法第18條所規定的適用於香港特區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。另一方面，則是基於非常現實的原因，即香港在回歸之後依然沿用普通法制度，就需要深諳普通法的法律專業人士。同時，香港作為世界和區域的經濟中心、金融中心、航運中心和貿易中心，也一直希望逐漸發展成為國際和區域的法律及爭議解決服務中心。邀請具有豐富的普通法審判經驗的海外資深法官和對普通法判例制度和實踐熟悉的法律專業人士加盟終審法院審理有關的案件，可以讓香港過去的普通法傳統在回歸之後不至於中斷，也可以讓香港的司法制度以及終審法院判決的專業性和公正性能夠繼續獲得國際認同。
而今，香港回歸已經是第二十四個年頭，這樣的一種制度是否依然可以簡單地加以延續？是否已經到了一個應該進行探討並可以進行改進或完善的時候了呢？
恰恰在這個時候，隨著香港國安法的制定通過並在香港特區刊憲實施，英國方面開始以香港國安法的出臺為理由，威脅將重新考慮英國法官擔任終審法院非常任法官的安排。2020年7月份，英國最高法院院長兼任香港特區終審法院非常任法官的羅伯特·裡德就曾發聲明威脅稱，如果香港國安法影響到香港法院「獨立性」，英國將停止向香港派遣現任法官。11月23日，英國外交大臣拉布又在向英國國會提交的《香港半年報告書》中稱，因應6月30日制定實施的香港國安法的所謂「潛在風險」，將考慮不再讓英國法官擔任香港終審法院非常任法官，報告中還指出，外交大臣與司法大臣在檢視「讓英國法官在香港終審法院擔任非常任法官是否繼續是恰當」。
在這種情況下，我們必須要認真面對、未雨綢繆，深刻反思非常任法官制度的設立、運作及持續性的問題。如果英國方面真的有所行動，香港的司法制度是否就會陷入困難和無法運作的狀態？是否會給香港的司法和法治實踐帶來巨大的幹擾和危害？這也是香港司法改革應該考慮的一環。
在過去二十多年的時間裡，香港特區法官司法能動的傾向過於凸顯，在很多案件的審理過程中採取一種「鴕鳥政策」，埋頭於香港本土立場來對很多影響重大的案件作出判決，這樣的做法因為顯失公平而引發巨大的社會爭議。另外，一些法律界代表性人物也開始對香港司法盛行的「馬房文化」提出批評，這種小圈子實際上是香港司法封閉性的表現。這樣的話，一方面權力的行使和人員的更新、習慣的傳承都很封閉，另一方面則是司法權被限縮在少數精英群體的同時又不斷積極地對外擴張。在這種情形下，法院的憲制角色、社會公允的評價，以及我們所期待的在更寬更廣意義上實現社會公平正義的目標，都可能會落空。
因此，我認為香港特區各級法院的法官都要正確認識和深刻反省自己的憲制角色，司法權到底是具有能動性，還是應該克制地進行行使；同時，也要充分考慮中央與特別行政區的關係，這是實現憲制秩序重塑的一個重要層次。
中評社：您對香港的司法還有什麼看法？
李曉兵：香港特區終審法院首席法官從李國能到馬道立，都有著鮮明的時代和個人痕跡，法官個人的司法理念、司法政策會極大地影響香港特別行政區的司法過程和個案審判的結果，其帶來的政治效應又會塑造政治氛圍。張舉能就任香港特區終審法院首席法官之後，我們期待香港特區終審法院會進入一個新的階段。
法官作為建立在專業訓練基礎上的職業法律人，應該能夠敏感觀察整個社會發展的動向和趨勢，準確把握時代發展的脈搏和節奏，深刻感知國際形勢風雲變幻的複雜背景。同時，法官是活生生的人，而不是高高在上的神，法官也一樣具有時代的局限性和專業的局限性，甚至還可能有專業的傲慢，以及個人傾向所帶來的局限性，這既有我們每個人個性殘缺的因素，也可能是個人喜好偏狹使然。
法官絕不能簡單地將自己的判斷替代整個社會的判斷。法官同時也是社會大眾的普通一員，作為專業人士必須戒驕戒躁、理性謹慎，但絕不該將自己的判斷淩駕於整個社會的感受之上，也絕不能刻舟求劍、掩耳盜鈴，甚至置整個香港特區陷入持續的動盪與混亂而不顧，片面地追求和凸顯所謂的獨立裁判，甚至將整個社會對於正義的要求和公眾對於公平公正的理想簡單地和獨立的司法相聯繫，甚至將此目標建立在妄自尊大的法官群體之上。作為成熟的法律人，必須清晰地意識到司法的權威和局限性。
法官應該通過具有探索性、創造性的司法實踐，以展現出司法過程能動主義的正當性，而不是簡單表現在偏向於權利與自由的保障，忽略社會秩序與國家安全的維護，就像高等法院法官在黎智英這樣的亂港分子的保釋問題上的立場，不僅引發香港特區內部管治的深度憂慮，而且讓內地人民對於香港司法過程無法認同而喪失信心。如果這樣的話，法官對自身憲制角色和責任的認識就太淺薄了。