原創 曹堅等 上海市法學會 收錄於話題#法學111#核心期刊111#原創首發111
曹堅 上海市靜安區人民檢察院副檢察長；
顧文 上海市靜安區人民檢察院第六檢察部主任；
蔣凡 上海市靜安區人民檢察院第六檢察部檢察官助理；
王嘉 上海市靜安區人民檢察院第六檢察部檢察官助理。
近年來我國民營企業快速崛起和發展，由於相對缺乏完善的經營管理機制，加之國家對建設法治化社會要求的不斷提高，民營企業發展過程中涉刑犯罪情況時有發生，不少企業因面臨訴訟活動而陷入經營困境甚至破產倒閉。作為犯罪追訴機關，檢察機關理應更新辦案理念、優化辦案職能，落實寬嚴相濟刑事司法政策及探索創新相關制度，持續加大民營企業保護力度，保障民營經濟健康有序發展。
一、理念上堅持「打擊與保護並重」原則
較自然人犯罪而言，企業犯罪行為所輻射的受害群體更為廣泛、造成的危害結果更為嚴重，帶來的社會負面影響也更大，由此我國針對企業犯罪設置了較為嚴厲的刑事責罰體系，形成了「刑法至上」「刑事制裁前置」等司法理念。而在提倡大力發展民營經濟的當下，只注重打擊而忽略保護，頻頻給涉罪企業帶來重創，打擊企業家經營管理信心。為服務市場經濟穩固發展，檢察機關應轉變司法理念，堅持「打擊與保護並重」原則，寓保護於打擊之中。
（一）企業依法經營要保護
1.保護企業涉法涉訴期間正常生產經營。檢察機關辦理涉民營企業案件，要著眼維護民營企業的正常生產經營秩序，既要採用合法的辦案方式和有效的治理措施，追求減少甚至杜絕給民營企業生產經營造成負面影響之可能性，還要最大限度降低輿論影響，制定相應風險處理預案，避免「案子結了、企業垮了」。
2.幫助民營企業提高經營風險防範意識。檢察機關要積極落實「誰執法誰普法」的普法責任制，結合辦案梳理總結涉企案發率較高的重點領域，加強法制宣傳的廣度和力度，通過定期定點開展專題講座、組織典型案件庭審觀摩等方式，藉以案釋法向企業科普相關法律知識，明確法律紅線和法律風險，避免「踩雷」。
3.維護企業的商業信譽。對惡意舉報、以企業為被告提出虛假訴求者，依法追究法律責任；因舉報、訴訟致使關聯企業經濟和信譽受損的，必要時可以責令行為人公開澄清致歉，恢復企業法人信譽。可以與公安機關建立涉民營企業刑事案件定期通報機制，堅持監督觸角前移，通過提前介入、引導取證等及時糾正不當立案行為，避免因錯誤立案不當損害企業商譽從而帶來不可挽回的損失。
（二）企業家人身權益要保護
1.基於價值衡量需要給予涉罪企業家相對人身自由。辦理企業家涉罪案件，應當考慮到民營企業家身份的特殊性，仔細衡量其罪行所侵害也即刑法需保護的法益價值與企業家基於人身自由繼續參與企業經營帶來的經濟效益價值。根據「帕累託最優」原則，若涉罪企業在行業領域內甚至整個市場中已創造出甚至有能力再創出較大經濟效益，此時在法律允許範圍內給予涉罪企業家一定的人身自由繼續參與企業經營，也未嘗不可。
2.積極擴大適用非羈押性強制措施。保護企業家人身權益最基本的要求就是確保其人身權益不受侵犯、得到充分尊重，此處特指人身自由權。具體而言，要依法適當對企業家採取非羈押性強制措施，儘量做到能不羈押就不羈押，真正實現「少捕一人、少訴一人、少關一人」，以形式上的平等促進民營企業保護的實質平等。
3.及時依法變更在押企業家的羈押性強制措施。針對確有羈押必要且已採取羈押措施的，檢察機關應當加強信息通報和線索移送工作，適當增加羈押必要性審查的頻率，對無羈押必要的在押企業家，基於維持企業生產經營需要，及時依法變更強制措施是不二之舉，視情況可以換為取保候審、監視居住等，以非羈押性強制措施代替羈押性強制措施，同時簡化批准流程，為其儘快主持企業工作提供必要的便利和支持。
（三）企業合法財產要保護
1.慎用查封、扣押、凍結等強制性措施。一方面，應當嚴格區分涉案企業的合法財產與非法財產、股東個人財產與企業法人財產、犯罪嫌疑人個人財產與其家庭成員財產，避免因財產混同而出現錯查封、錯扣押、錯凍結現象。另一方面，應當嚴格確定查封、扣押、凍結的財產範圍、期限和數額，嚴禁超範圍、超期限、超數額查扣凍。採取措施時應當向企業負責人加強釋法說理，以期降低其排斥性，提高其配合意願，確保相關司法程序順利開展。
2.準確界定企業「違法犯罪所得」之範圍。違法犯罪所得以與犯罪行為是否具備直接關聯性為認定標準，不是所有通過犯罪而產生或獲得的財產或財產性利益均是「違法犯罪所得」。因犯罪行為所取得的報酬、所直接產生之物和利益，如非法吸收的資金及其利息、騙取貸款購買所得之物、非法逃稅而少繳的稅款等此類「違法犯罪所得」，可以依法對其採取強制性措施；而通過犯罪間接獲得的其餘財產和財產性獲益，不宜歸於「違法犯罪所得」，否則涉案企業財產權極易遭到破壞。
3.加強對受害企業財產退賠的監督。在依法懲處侵害企業權益犯罪的同時，應當充分考慮民營企業營利性特點，了解企業退賠需求，跟進退賠進度，核實退賠落實情況。與法院執行部門建立「點對點」的溝通聯繫機制，方便了解執行實時進度，必要時履行監督職能，幫助營企業挽回經濟損失，依法保護企業合法財產，確保企業生存發展。
二、實體上貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策
貫徹落實《關於充分發揮檢察職能服務保障「六穩」「六保」的意見》，依法靈活運用寬嚴相濟刑事政策，綜合侵害的對象範圍、損害的法益大小、造成的社會影響等不同因素，慎重對待，仔細甄別，避免「一刀切」的判定規則，實行「該嚴當嚴、該寬則寬」的處置原則，在辦案中注重民營企業合法權益的保護。
（一）適當保留嚴刑處置
1.嚴厲打擊嚴重侵害民營企業財產的犯罪。在民營企業設立及日常經營期間，資金需求始終貫穿在技術引進、生產設備和原材料的購置、職工勞動報酬的發放等各環節，而某些嚴重的職務侵佔、挪用資金等不法侵害足以致使資金鍊斷裂，企業很有可能因此陷入運作困境。對於此類嚴重觸碰企業「生命線」的行為，追訴時應當根據犯罪數額和情節，將犯罪行為對企業發展、商業信譽、社會環境的影響力大小作為考量因素，依此提出量刑建議。尤其是對犯罪數額特別巨大以及犯罪情節特別嚴重的，建議從嚴量刑。
2.大力懲治危害公共領域安全的企業犯罪。本著追求經濟利益的直接目的，民營企業的本能是「應產盡產」，安全性考量難免被忽視，各種生產安全風險大幅上升，放眼食藥品和環境安全等與人們生活息息相關的公共領域，此類安全問題大多產生不可逆、難以修復等特點的危害後果，同時也必然帶來負面群體效應。對此採取嚴厲的對策是檢察機關行使檢察權的應然之舉，在加大此類犯罪打擊力度同時，切實履行公益訴訟職能，充分行使調查核實權，助力建設「舌尖上的安全」和「生態環境安全」。
3.嚴厲打擊侵犯企業智慧財產權的犯罪。為增強企業不斷創新的信心，營造健康和諧的社會經濟氛圍，深入落實「大眾創業、萬眾創新」的目標，檢察機關要嚴厲懲處侵犯企業各類商標專用權、專利許可使用權、惡意洩露商業秘密等犯罪行為，大力打擊非法競爭商業手段。探索適用懲罰性賠償制度以加大犯罪成本，提升司法威懾作用，打造更優營商環境。
（二）依法加大寬刑處置
1.依法慎重處理違法融資行為。辦理企業騙取貸款類犯罪案件，應當充分聯繫企業「融資難」、「融資貴」的實際社情，綜合考量企業向銀行借貸的途徑是否合法合規、有無違反銀行正常放貸政策、借貸額度大小以及是否造成重大損失等因素，依法合理判斷違法融資行為的危害程度。確因企業經營需要，所貸款目已投入生產經營的，出於保護關聯權利人的信賴利益，要謹慎採取強制企業停工停產的司法手段，評估繼續經營的必要性，特殊情況下可以允許企業繼續照常運作，適當延緩追繳資金期限。
2.依法慎重處理拖欠薪資行為。辦理企業拖欠職工工資案件，應當充分考慮涉事企業生產經營實際，綜合該企業有無拖欠職工薪資前科、涉及的職工人數及金額大小、是否有結餘資金流轉可能等因素，以企業拖欠職工工資的主觀故意程度不同作區分處理。對於確因資金周轉困難暫時拖欠薪資的行為，應當深入了解原因，靈活運用檢察建議等偏柔性手段，實行協調追回欠款贓款墊付等方式督促涉事企業履行，實現維護職工權益和保障企業經營的雙贏局面。對於無正當理由惡意拖欠薪資的行為，若企業在提起公訴前支付所欠薪資，並依法承擔相應賠償責任的，可以免於刑事責罰。
3.依法慎重處理逃避納稅行為。辦理企業避稅逃稅類案件，應當充分考慮政府對企業繳納稅費減負後仍存在的「稅負重」現象，綜合涉事企業以往的納稅情況、避稅方式是否合法合理以及因逃稅對國家稅收體系造成的影響大小等因素，依法作區分處理。對於以往納稅記錄良好、避稅手段得當且確有資金流轉困難的企業，建議從寬處理。具體而言，對涉事企業能不訴的不訴，能單判罰金刑的不判人身自由刑，能判緩刑的不判實刑。
（三）準確把握非罪認定標準
1.堅持罪刑法定原則。嚴格法律適用，明確「法無禁止即可為」，熟悉掌握民營企業新型的經營活動模式、商業模式和管理模式，嚴格區分罪與非罪，尤其要準確區分是合法融資行為還是非法集資犯罪，是員工個人犯罪還是企業單位犯罪，禁止刑事打擊範圍不當擴大延伸。堅持嚴格落實疑罪從無、證據裁判等原則，對偵查機關移送的案件，事實不清、證據不足的，要依法作出存疑不起訴決定；情節顯著輕微、危害不大的，要依法作出絕對不起訴決定。
2.堅持刑法謙抑性原則。辦理涉企刑民交叉案件，應當優先且充分適用民商事法律，只有當確有必要啟用刑事法律加以苛責時，才能依法運用刑事手段進行司法審查，避免公權力不當介入民事糾紛。發現案件系民商事法律關係的，應當及時通知公安機關撤銷刑事立案，利害關係人仍有權利救濟訴求的，可以建議其採取民商事爭議解決手段，必要時可以向民事行政檢察部門移送相關案件線索。
3.嚴格把握涉企新類型案件的法律政策界限。要客觀中立看待企業經營過程中的不規範、不合法問題，注意嚴格準確把握違法犯罪界限。面對不斷出現的新興產業、新型企業經營管理模式，檢察機關應當積極主動研究新情況新問題，下沉力量至非公有制經濟創新發展的前線，深入調研掌握情況，針對案件關鍵要素進行實質性評估，防止一味地機械式套罪名，禁止隨意擴張刑法解釋，客觀審慎對待創新創業中不斷出現的新問題。
三、程序上完善認罪認罰從寬制度的適用
適用認罪認罰從寬制度，可以適當簡化司法流程、提高訴訟效率，現階段檢察機關需完善該制度在辦理涉罪企業案件時的適用，做到同等適用、靈活適用和主導適用。
（一）依法同等適用
1.以法律和相關政策性文件作為適用依據。法律已經確立了允許涉罪企業適用認罪認罰從寬制度的原則性規定，最高法和最高檢也在多個文件中反覆強調「要探索建立符合企業刑事案件特點的認罪認罰從寬工作規範和機制」。在疫情防控的特殊時期，中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布《關於政法機關依法保障疫情防控期間復工復產的意見》，要求「對於涉嫌犯罪的企業自願認罪、真誠悔罪、積極賠償，並且取得諒解、達成和解、社會危害性也不大的案件，辦案機關應當儘可能地適用認罪認罰從寬制度」。各地檢察機關可以此為契機，針對性制定出臺符合當地社情和區域特點的檢察環節涉罪企業適用該制度的具體細則，以指引、規範檢察辦案。
2.以自然人犯罪案件作為參考對象。推動刑罰從偏重製裁轉向偏重挽救，應當同等適用於自然人犯罪和單位犯罪。「認罪認罰從寬制度」早在2018年修訂後的《刑事訴訟法》中加以確立，實施至今已逐漸在自然人犯罪案件的辦理中普及，罪犯因此得到較為寬鬆的刑事制裁結果，為其積極改造、儘快重返社會正常生活創造了條件，為在人多案少的辦案大環境下節約了司法資源。由於立法並未限定適用主體，同自然人犯罪一樣，針對企業犯罪案件，只要涉罪企業如實供述罪行並自願接受處罰，同時滿足認罪認罰的其他適用條件，檢察機關在審查起訴時理應對涉罪企業依法同等適用該制度，使企業同等享受該制度帶來的「紅利」。
3.以社會治理需要作為最終目標。檢察機關在打擊犯罪的同時，應當以司法手段促進經濟社會協調發展為終極目標，逐步提高對涉罪企業進行刑事苛責時的認罪認罰從寬制度的適用率，同步擴大簡易程序、速裁程序的適用，使涉罪企業得到從快從寬處理的程序和實體雙重優待，從而得以儘快恢復經營、創造經濟效益、拉動社會經濟。對涉罪企業適用認罪認罰從寬制度既是司法制度需要，也是社會治理的現實需求。
（二）依法靈活適用
1.研究設計專門的量刑減損規則和階梯式量刑從寬機制。檢察機關應當充分利用立法給予的量刑裁量空間，把握自然人與企業犯罪的主體差異性，研究設計符合涉罪企業認罪認罰從寬特點的量刑減損規則，依據涉罪企業認罪認罰所處訴訟階段的不同、是否確有悔罪表現、罪行嚴重程度以及採取補救挽損的程度和效果等，探索階梯式量刑從寬機制，靈活選擇適用量刑幅度與區間。
2.慎用財產類附加刑和懲罰性措施。合理確定認罪認罰企業的罰金數額，禁用過當罰金刑，遵循民事受償優先於刑事執行之原則，保證企業履行債務人義務時仍有資金支持，防止企業遭遇破產危機，確保第三方債權人的合法權益。適當提高剝奪涉罪企業經營資格、相關領域和人員從業禁止的條件，或者縮短此類懲罰性措施的期限，最大限度給企業留下市場發展機會。
3.完善第三方見證工作機制。由檢察官、辯護人或值班律師、涉罪企業家或涉罪企業主要負責人對《認罪認罰具結書》予以確認達成一致，同時邀請人民監督員等中立第三方參與現場見證，當場籤訂《見證書》、《見證人保密承諾書》，增強涉罪企業認罪認罰具結工作的公開透明性。積極邀請與涉案領域關聯的行業組織成員、工商聯代表等參加見證，進一步拓寬監督、見證渠道，形成見證人員身份多元化、見證意見專業化的企業認罪認罰從寬制度第三方見證工作機制，切實提升司法公信力。
（三）依法主導適用
1.要適當引導和釋法說理。檢察機關辦理企業犯罪案件中主動拓展適用認罪認罰從寬制度，是發揮檢察主導職能的途徑之一。首先要主動發揮宣傳教育作用，通過權利義務告知書的送達、檢企面對面等途徑，使涉罪企業及其法定代表人、直接責任人員及時了解該制度及其帶來的刑事寬緩政策，在充分尊重企業和企業家個人意願的基礎上，適當引導其主動認罪、自願認罰，提高認罪認罰在企業犯罪案件中的普及率。再有要切實履行釋法義務，確保涉罪企業和企業家在籤署認罪悔罪具結書前的規則知情權和可能性後果預知權利，同時提升制度的司法效果和社會效果。
2.要適情調整認罪認罰具結書的內容。鑑於企業犯罪涉及的受害群體通常較大，社會影響力較廣，故理應在企業認罪認罰具結書上較自然人犯罪增加某些特別條款，除認罪認罰必要條款以外，適當增設採取補救措施、自我內部改善及積極配合司法訴訟等相關條款，以現企業誠懇認罪、穩定認罰。除企業相關負責人籤字以外，增加涉罪企業法人蓋章的要求，提升具結書籤署的效力。
3.要充分開展量刑協商。司法實務總是以制度的存在為前提，科學的量刑協商機制的構建是推動量刑協商充分開展的必要條件。在此建議檢察機關在綜合案件危害結果、社會影響程度、認罪認罰的態度、事後整改的效果等因素，依法提出量刑建議的同時，應當主動發起與涉罪企業及其負責人、辯護人或值班律師充分展開量刑協商，使作為認罪認罰具結書核心內容的量刑建議成為基於控辨雙方並結合被害方意見，對在案件事實及量刑情節的共識基礎上形成的定罪量刑的合意。
四、制度上探索助力企業刑事合規
企業刑事合規的功能在於在法定可罰性領域的前置領域內，確保企業員工依法依規，促進企業發現自身潛在的問題，進而前瞻性地避免企業的刑事責任風險，使企業持續健康的發展。結合辦理刑事案件，積極探索企業刑事合規管理工作，構建企業刑事合規管理的檢察工作機制，更好服務民營經濟發展，在國家法理體系和治理能力現代化進程中落實檢察責任迫在眉睫。於此檢察機關可以嘗試探索履行兩大職責：
（一）基於事前預防提出檢察建議
1.運用檢察建議的手段必要性。檢察建議是糾防企業犯罪的主要司法手段一。現行《人民檢察院檢察建議工作規定》已為檢察機關向違法犯罪企業制發檢察建議搭建了制度框架，該《規定》將檢察建議分為五類，其中的社會治理檢察建議的主要制發對象便是存在不健全管理制度和刑事犯罪風險的單位。強化運用檢察建議，充分借用司法外力，助力企業及時有效防範化解風險，完善內部治理管理制度。
2.督促個案檢察建議的落實。一是建立檢察建議的動態跟蹤機制，限定回復期限，明確怠於整改的追責處罰措施，加強檢察監督的制約性。二是完善檢察建議送達和宣告機制，邀請人大代表、人民監督員、業內傑出企業家等人士參與檢察建議公開送達和宣告，不僅能夠提高企業負責人對檢察建議的重視程度，及時規範落實整改要求，還能為完善企業內部治理機制獻計獻策。三是探索檢察建議公開機制，積極運用各類紙質媒體、「兩微一端」等網絡平臺，開設檢察建議工作專欄，及時刊登依法可以公開的檢察建議書，通過輿論督促企業積極落實檢察建議。
3.注重類案檢察建議的制發。檢察機關在向有關企業提出檢察建議時，不僅要向企業普及合規計劃理念與建構指南，幫助提高合規意識和能力，督促、協助製作合規清單、刑事法律風險提示等，促進企業經營運作的合規守法，還要重點關注某一時期內頻發的企業違規行為，針對苗頭性、傾向性問題，深入剖析案發規律和原因，對領域內普遍存在的經營問題，同時向企業和行業協會組織制發檢察建議，督促企業限期整改和回復，加強對經營活動和內部治理的審查，拉動行業組織共同監督，彌補司法資源的有限性，強化監督效果。
（二）基於事後救濟實行附條件不起訴
1.增設企業作為制度適用主體。借鑑英美國家的「暫緩起訴協議」，對無重大社會影響的企業刑事案件暫不定罪的情況下與企業籤訂協議。鑑於我國現有立法規定附條件不起訴制度的適用主體僅限於未成年自然犯罪嫌疑人，為打破檢察機關對涉罪企業只能作出訴或者不訴的終局性決定的尷尬局面，建議立法將涉罪企業納入該制度的適用主體，同時可將風險承受能力較低的民營企業列為首批試點對象，確保民營企業能夠受到附條件不起訴的制度扶持。
2.注重調查與溝通。對符合條件的涉罪企業適用附條件不起訴制度前，應當對該企業的犯罪行為、危害結果、社會評價及內部合規建設等情況進行深入調查，針對專業性問題，可以委託相關專業權威機構調查。另外，要嚴格對企業合規建設進行書面審查，廣泛聽取企業負責人、內部員工和案件被害人等多方意見，確保涉罪企業合規建設的真實性和有效性，避免企業為求寬緩刑罰而弄虛作假。
3.加強考驗與評估。檢察機關可以對制定了有效合規計劃的涉罪企業決定暫緩起訴，在尊重企業意願、充分平等溝通的基礎上，形成書面的暫緩起訴協議，協議內容因案而異，但應與認罪認罰具結書內容保持協調一致，增加企業在考驗期應當履行的義務、考驗期期限、檢察機關依法監督考察、綜合評估後作出最終處理結果等必備條款。對於滿足不起訴要件的涉罪企業，考驗期滿後可以依法作出不起訴決定，激勵企業進一步積極主動完善內部合規計劃。
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