《清華法學》2021年第1期要目
1.補論混合共同擔保人相互間不享有追償權
崔建遠（5）
2.虛開增值稅專用發票罪：罪名沿革與規範構造
陳興良（15）
3.加重情節的作用變更
張明楷（29）
4.法源的擬制性及其功能
——以法之名的統合及整飭
陳金釗（46）
5.法的歷史性與世界性斷想
史大曉（65）
6.類案檢索在何種意義上有助於同案同判？
孫海波（79）
7.防衛行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導
孫國祥（98）
8.姓名商品化權的侵權認定思路
崔國斌（116）
9.無因管理制度設計中的利益平衡與價值調和
易軍（142）
10.環境權在我國實在法中的展開方式
郭延軍（163）
11.論侵害死者人格利益的請求權主體
——兼評《民法典》第994條
王葉剛（181）
12.漢代春秋決獄的法理構造
——以「春秋之義」的法源地位分析為中心
杜軍強（194）
1.補論混合共同擔保人相互間不享有追償權
作者：崔建遠（清華大學法學院）
內容提要：《中華人民共和國民法典》第392條承繼《中華人民共和國物權法》第176條的規定，仍未規定混合共同擔保人相互間享有追償權。批評者稱這會使某個或某幾個混合共同擔保人與債權人或執行法官惡意串通，通過受讓債權或達成執行其他擔保人的財產的途徑，避免自己實際承擔擔保責任，將清償債權的負擔由其他擔保人承受，這不公平。但其實，依批評者設計的方案，也難免同樣的結果，兩種方案是「五十步笑百步」，規避法律者應對的套路甚至都相差無幾。至於將《中華人民共和國民法典》第178條、第518條、第524條和第700條的規定類推適用於混合共同擔保人之間的關係，賦權實際承擔擔保責任者向其他擔保人追償，要麼因不具備類似性而類推不當，要麼錯位了法律關係，誤讀了法律規定。可取的路徑及方法是在現行法的架構下努力採取降低乃至避免負面結果的救濟措施。
關鍵詞：民法典；混合共同擔保；追償權；公平；道德風險
2.虛開增值稅專用發票罪：罪名沿革與規範構造
作者：陳興良（北京大學）
內容提要：我國《刑法》第205條規定的虛開增值稅專用發票罪，在其構造上具有特殊性，因而從罪名沿革與規範構造這兩個維度對本罪進行刑法教義學的分析具有重要的理論意義與現實意義。從罪狀表述與罪名表徵來看，本罪是以虛開行為為核心要素而展開的，然而，如果將本罪的規範目的僅僅拘泥於虛開，並不能彰顯本罪所具有經濟詐騙的性質。在這種情況下，只有將本罪第一個罪刑單位解釋為實質預備犯，即預備行為的正犯化，以騙取國家稅款作為其非法的構成要件要素，才能正確界定其性質。同時，在對本罪的構成要件敘述的時候，還應當引入復行為犯的原理，以此補強與完善本罪的規範構造。
關鍵詞：虛開行為；預備行為正犯化；非法定的目的犯；復行為犯
3.加重情節的作用變更
作者：張明楷（清華大學法學院）
內容提要：一個行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重情節進而成立對應的加重犯。在某些情形下，加重情節可能變更評價為基本犯的構成事實。加重情節能夠表明基本犯的保護法益受到更嚴重侵犯，是將該加重情節評價為基本犯的構成事實的實質根據。但根據罪刑法定原則的要求，只有當加重情節符合基本犯的具體構成要件時，才能將加重情節評價為基本犯的構成事實。在基本犯的構成要件對暴力、脅迫等手段及其程度存在要求，或者要求發生具體的構成要件結果的場合，只有將表現為特別手段或者結果的加重情節作為判斷資料才符合基本犯的構成要件要求時，加重情節只能變更評價為基本犯的構成事實。在基本犯以情節嚴重(惡劣)為要件時，只要是能夠表明不法加重的情節，都可能評價為基本犯的構成事實。行為人「在公共場所當眾」實施《治安管理處罰法》禁止的猥褻行為的，宜將該加重情節評價為基本犯的構成事實，從而認定基本犯的成立。只要行為人著手實施某個構成要件行為，即使對該行為通常並不處罰未遂犯，但如若該行為造成了加重結果，就應當認定為結果加重犯，而不能將加重結果作為基本犯的構成事實。
關鍵詞：基本犯；加重情節；構成事實；規範評價
4.法源的擬制性及其功能
——以法之名的統合及整飭
作者：陳金釗（華東政法大學法律方法研究院）
內容提要：法律淵源是傳統法學的重要概念，是法學家等法律人面對制定法實施的困境，秉持開放姿態，假法源之名擬制、確認法之範圍，進而實現法之自主，其實質是運用再定義的方式確定司法之法。由法源理論所塑造的思維模式是基礎的法律方法。這一思維方法帶有對制定法的尊重及對法的自主性追求，欲整合包括制定法在內的規範，融貫法律價值、法律精神、法律方法等因素，並根據法治的要求，秉持邏輯一致性思維，整飭法律與其他社會規範間的衝突，進而從理論和實踐雙重角度緩解法律與社會之間的緊張關係。法源思維是在更寬泛的社會視域中探尋法治實現的路徑。
關鍵詞：法律淵源；法的自主；法源理論；法律擬制；法源思維
5.法的歷史性與世界性斷想
作者：史大曉（復旦大學法學院）
內容提要：《中華人民共和國民法典》的制定頒行是我國建設社會主義法治國家徵程上一座極其重要的裡程碑。近代以來，藉助理性、世界性、歷史性和民族性四個維度，世界上有影響力的民法典可以分成理性—世界型和歷史—民族型兩個基本類型。就民法典而言，在目前通行的解讀中，理性和民族性的維度得到較好的渲染，但歷史性和世界性的維度似乎並未受到應有的重視。但在今天的局勢中，法的歷史性和世界性分明又是非常重要的問題。馬克思主義法學由於其內在的對歷史性和世界性的關照可為理解、適用並補足法的歷史性和世界性提供啟示和支持。
關鍵詞：法典編纂；歷史性；世界性；歷史法學派
6.類案檢索在何種意義上有助於同案同判？
作者：孫海波（中國政法大學比較法學研究院）
內容提要：類似案件應類似處理，是形式正義原則在司法裁判領域中的根本要求。實踐中同案不同判的現象時有發生，案例指導制度設計的初衷就是要解決裁判不統一的問題。在司法責任制改革的背景下，類案檢索機制是最高人民法院統一裁判尺度的新舉措。它有助於法官發現可能的類案，然而真正具有實質相似性的類案依然取決於實踐者的理性證成，類案檢索並不能直接取代類案判斷。類案參考性價值的發揮依賴於能否精準地提煉裁判規則，指導性案例的裁判規則受形式權威性和實質權威性的雙重保證，其它普通類案裁判規則的規範性主要源自判決的實質正確性和合理性。對於檢索到的指導性案例應當參照，其它案例所蘊含的裁判規則出現衝突時，宜交由法官綜合考量加以定奪。類案檢索僅在有限的意義上有助於同案同判，過分誇大這一機制的價值乃至將其神化的觀點是不可取的。
關鍵詞：類案檢索；同案同判；類案判斷；裁判規則；衝突協調
7.防衛行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導
作者：孫國祥（南京大學法學院）
內容提要：傳統的刑法理論將防衛人連續性的反擊行為以侵害停止而予以隔斷，將逾越防衛時間節點的反擊行為直接認定為事後防衛。過於機械的防衛時間認定，導致防衛人動輒被判處重刑。近年來，理論與實務界嘗試通過所謂緊密連續性的一體判斷將事後反擊行為直接認定為正當防衛，但由於偏離教義學解釋個案、追求正義的規範路徑，同一案件，正當防衛還是事後防衛，前後認定突兀而充滿著變數與爭議。時間過當概念，將防衛人部分逾越正當防衛時間界限的反擊認定為過當行為，進而適用防衛過當的規定，從而平抑了防衛時間的精確性與防衛人難於把握性之間的緊張關係。無論是從貫徹向防衛人適度傾斜的刑事政策，還是兼顧防衛人與不法侵害者利益的平衡，時間過當能夠得到證立。時間過當雖然是一個外來概念，但其對防衛案件所做的精緻分析，是對傳統刑法理論中防衛時間性認定的一種糾偏，為處理不法侵害結束後繼續實施的反擊行為提供了相對合理的解決方案，可以成為我國司法處理防衛案件的一個基礎性概念
關鍵詞：正當防衛；時間過當；量的過當；防衛過當；事後防衛
8.姓名商品化權的侵權認定思路
作者：崔國斌（清華大學法學院）
內容提要：利用自然人姓名推銷商品或服務已經成為現代商業的重要實踐，而姓名商品化權是規範此類商業推銷行為的制度工具。在《民法典》僅僅對這一權利作出原則規定的背景下，明確姓名商品化權的侵權認定思路成了當務之急。在網絡時代，商業推銷模式飛速發展，知名度不應成為普通自然人享有姓名商品化權的障礙。法院在認定侵權時，應僅僅要求實質數量的相關公眾能夠識別姓名與自然人身份之間的身份聯繫，而不應要求二者之間存在唯一或絕大多數公眾能夠識別的對應關係。使用姓名的行為具有商業推銷目的之後，無需達到誤導公眾認為自然人支持該商品的程度，否則會不合理地增加制度操作成本。在適用表達自由抗辯時，法院應該綜合考慮推銷目的之顯著程度、使用行為的言論價值、替代表達的可能性以及產權機制運作的可能性。沿著上述分析框架，法院在認定姓名商品化權侵權時，將具有更清晰的思路。
關鍵詞：姓名權；商品化權；商業推銷；侵權認定
9.無因管理制度設計中的利益平衡與價值調和
作者：易軍（中國政法大學）
內容提要：利益衡量與價值判斷歷來是立法、法解釋的根本性的工作。《民法典》不僅以專章規範無因管理，初步建構起較完整的無因管理制度體系，而且較重視個中的價值調和，期冀實踐受益人與管理人之間的利益平衡。為保護受益人，《民法典》將符合受益人真實意思確立為適法無因管理的構成要件之一，建立受益人事後追認制度，規定管理人的繼續管理義務、通知與等待指示義務、報告與轉交義務等從給付義務；為保護管理人，《民法典》區隔適法與不適法無因管理並設置有利於適法無因管理人的規範，建立管理人的必要費用償還、適當補償請求權等。惟此方面，《民法典》尚未臻於至善，可以通過法解釋、法教義學、立法等多渠道進一步實踐無因管理制度中的利益平衡與價值調和。如通過確立受益人對管理利益的選擇權、將受益人意思作為管理人踐履適當管理義務的一項標準等，以進一步保護受益人的自主決定；通過確立管理人的必要費用之利息償還請求權、有益費用償還請求權、債務清償請求權，總結建構受益人適當補償時應衡斟的標準等，以進一步保護管理人，進而促進人類互助。
關鍵詞：無因管理；受益人；管理人；利益衡平；價值調和
10.環境權在我國實在法中的展開方式
作者：郭延軍（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：憲法修改和民法典編纂都沒有增設獨立的環境權條款，現有環境權理論不能清晰回答環境利益在我國實在法中如何表達的問題。環境法學研究範式需要轉換，法權研究範式是比較好的選擇。根據該範式，環境權是環境法權和法外環境權的總和，環境法權是法律承認和保障的全部環境利益的法學表達。實在法表達利益的基本邏輯是，以私有財產維持的個人利益應以權利的形式規定在法律中，而以公共財產維持的公共利益應以權力的形式規定在法律中，兩者不能混淆。我國實在法表達環境利益的法權形式主要是環境權力，個人環境利益附著在個人人格權和財產權上得到法律的保護。環境權不適合作為獨立權利安放於憲定基本權利和民事權利中。我國實在法對環境法權的配置，既符合實在法表達利益的基本邏輯，也尊重了權利體系的現有格局。
關鍵詞：環境權；環境法權；環境權利；環境權力；實在法
11.論侵害死者人格利益的請求權主體
——兼評《民法典》第994條
作者：王葉剛（中央財經大學法學院）
內容提要：死者人格利益保護既涉及死者近親屬等主體利益的保護，也可能涉及社會公共利益的保護。在不涉及社會公共利益時，行為人侵害死者人格利益中的精神利益，死者的近親屬等主體有權請求行為人承擔責任；行為人侵害死者人格利益中的財產利益，死者的繼承人有權請求行為人承擔責任。在侵害死者人格利益並損害社會公共利益時，死者近親屬等主體有權就其私益損害向行為人提出請求，檢察機關有權就社會公共利益損害向行為人提出請求，兩種請求權的目的不同，功能各異，並不存在包含關係和次序關係，應當可以同時行使。
關鍵詞：民法典；人格權；死者人格利益；公共利益
12.漢代春秋決獄的法理構造
——以「春秋之義」的法源地位分析為中心
作者：杜軍強（西安交通大學法學院）
內容提要：解讀漢代春秋決獄，其引入的「春秋之義」系關鍵所在。從裁判論證角度分析漢代董仲舒及其他春秋決獄例可知，春秋決獄中的「春秋之義」並不具備直接取代律令進行裁判的條件，而是與律令共存於司法裁判中並發揮特有的作用：或是在初步可適用律令的基礎上創造例外規則或指向其他律令，或是重新闡發特定律令的基礎理由以證立其適用。結合法源的結構與權威視角，「春秋之義」在法源上可視為一種具有適用優先性並意在替代漢代法制既有諸法律原則的非實定法律原則。春秋決獄的法理構造則可看作以「春秋之義」的優先適用為主導並與律令等結合進行裁判論證，但缺乏關於優先適用的論辯形式與結構的裁判形態。就此而言，春秋決獄的利弊不止取決於司法者的良窳，更在於其法理構造特徵。
關鍵詞：春秋決獄；春秋之義；法源；法律原則；法理構造
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