作者：李懷勝（中國政法大學網絡法學研究院副教授）
來源：網絡法學研究院
信息技術的快速發展將人類社會帶入了網絡空間與現實空間分庭抗禮的「雙層社會」。藉助無處不在的數據採集工具和信息媒介，網絡空間和現實空間的交流渠道被完全打通，信息可以在兩個空間來回自由穿梭。
在雙層社會，個人既是信息的接受者，也是信息的生產者，這極大強化了個人的信息主體地位，但是隨之而來的隱憂是，各類虛假信息在網絡空間的泛濫，以信息為手段侵害他人合法權益、損害公司、企業商譽，造成網絡空間公共秩序嚴重混亂的行為層出不窮。
在這種背景下，2013年「兩高」聯合出臺了《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》），對網絡空間中適用侮辱罪、誹謗罪、非法經營罪、敲詐勒索罪以及尋釁滋事罪的具體規則和條件作了規定。《網絡誹謗解釋》因其大膽甚至略顯激進的解釋風格，受到理論界和實務界的普遍關注，其中不乏批評與質疑聲音，然而其效果也是明顯的。
《網絡誹謗解釋》在出臺後的一段時間內，對淨化網絡空間的言論環境，規範網絡空間的秩序等起到了立竿見影的效果。但是，治理網絡虛假信息是一個長期的工作，也是複雜的工作，既要標本兼治、又要綜合施策。而刑法作為一劑猛藥，用得好，就是良藥，用不好，或為毒藥。
一、《網絡誹謗解釋》的「七年之癢」
《網絡誹謗解釋》是在特殊時期出臺的具有應急性質的司法文件，從2013年出臺到目前已經過去七年了，七年來網絡空間的技術背景、應用環境、普及規模、安全風險、法制體系等都有很大的變化。
幾組很簡單的數據對比就可以說明問題：
中國網際網路信息中心（CNNIC）《中國網際網路發展狀況統計報告》顯示，截至2013年12月，中國網民規模6.18億，網際網路普及率達到45.8%，手機網民已達5億。
而在2020年2月，中國網際網路用戶已達10.8億，適齡人口的網際網路化進程已經基本結束。2013年我國網絡零售交易額達到1.85萬億元，中國首次超過美國成為全球第一大網絡零售市場。
而截至2020年3月，我國網絡購物用戶規模達7.10億，2019年交易規模達10.63萬億元。』
在《財富》雜誌剛剛發布的世界500強公司榜單中，不但中國上榜公司首次超過了美國，上榜的中國網際網路企業的數量也超過了美國（中國有京東、阿里巴巴、騰訊和小米公司，美國為亞馬遜、谷歌、臉書）。
網絡環境的巨大變化帶來了人的行為模式的巨大變遷，《網絡誹謗解釋》作為迄今在網絡刑事法領域仍然具有舉足輕重地位的司法解釋，其也經歷了從初生期、成熟期到平臺期、疲軟期的變化過程。尤其是近年來，隨著網絡虛假信息犯罪由一般性的社會信息向特定的商譽領域轉進，《網絡誹謗解釋》具體規則的合理性存在反思和檢討的必要性。
（一）《網絡誹謗解釋》的出臺背景：以刑法替代其他部門法的作用
應當看到《網絡誹謗解釋》的出臺有特殊的法律背景。《網絡誹謗解釋》出臺的2013年，我國在網際網路領域的法律較為匱乏，雖然有2000年全國人大常委會《關於維護網際網路安全的決定》以及2012年全國人大常委會《關於加強網絡信息保護的決定》等法律，但是整體來看，網絡領域的立法遠不能滿足現實需求，表現在：
第一，法律層級較低，法律甚至行政法規的數量都比較有限，其他的多數為部門規章；第二，存在大量立法空白，網絡安全、信息安全等領域的立法缺失，已有的立法也多數頒布於2000年前後；第三，網際網路管理機關的權責不明，相互職權交叉，呈現所謂「九龍治水」的局面。
還應當看到，我國直到2014年才進入了網際網路監管體制升級的新階段。此前在大部制改革的背景下，2008年撤銷了國務院信息化工作辦公室，並且國家信息化領導小組的日常工作交給新組建的工業和信息化部，而工業和信息化部難以進行跨部門協調，客觀上導致國家層面對信息化的領導和推進體制有所弱化。
黨的十八大以後，網絡監管體制在經歷了前一個階段的調整弱化後，再次提升到前所未有的高度，進入重構升級階段。其標誌就是2014年中央網絡安全和信息化領導小組成立，同時國務院對國家網信辦做出職能授權。
此後，隨著國家網信辦作為網絡安全和信息化的統籌協調地位的確立，我國的網絡立法步伐也明顯加快。
回顧這段歷史的目的在於，在網絡基本法律體系還沒有建立的背景下，為了應對突如其來的虛假信息犯罪，司法者不得不倉促祭起刑法手段，出臺《網絡誹謗解釋》帶有很強的功利性色彩和應急因素，它對網絡空間的治理採取了「刑先民後」「刑先行後」的路徑，這對短期內解決網絡虛假信息的蔓延確實有很好的效果，但是過於強化刑罰手段就會導致民法和行政手段的萎縮，屬於社會治理成本較高的方式。
（二）《網絡誹謗解釋》的法律定位：以司法解釋行使立法的功能
司法解釋的功能，是為了解決「屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題」，以及「屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題」。但是《網絡誹謗解釋》則是「丫鬟的身子小姐的命」，作為刑事司法解釋，卻行使了立法的功能。
《網絡誹謗解釋》有多處規則創新。小創新是對網絡空間中誹謗罪適用的具體罪狀進行解釋。《網絡誹謗解釋》第1-3條分別對在網絡空間實施的「捏造事實誹謗他人」、「情節嚴重」，以及「嚴重危害社會秩序和國家利益」等情節提出了具體的認定規則。
中創新是「網絡黑公關」，提出有償發貼或者有償刪貼服務，擾亂市場秩序的行為。利用網絡媒介進行個人形象策劃、企業品牌推廣和產品宣傳等活動本是正常的網絡商業行為，並且還催生了「網絡推手」這一名詞，一大批網絡公關公司也應運而生。合法的商業策略行為應當建立在真實的信息基礎之上，但是網絡的黑公關則是建立在歪曲事實和扭曲信息的基礎上，其必然造成網絡信息傳播的良莠不齊、魚目混雜，幹擾真實信息的自由流動。《網絡誹謗解釋》確立了將此類行為按照非法經營罪的解決思路。
大創新是尋釁滋事罪與虛假信息犯罪的對接。根據《網絡誹謗解釋》第五條，利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，以尋釁滋事罪定罪處罰。此外，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，也以尋釁滋事罪定罪處罰。依照該規定，傳統空間中用於規制公共場所秩序的尋釁滋事罪，在網絡空間中卻與虛假信息犯罪實現了對接。
可惜的是，創新越大，離罪刑法定的距離就越遠，其正當性依據就越不足。理論上否認網絡空間具有秩序法益者眾多。筆者對此倒不以為然，「秩序」是其他許多法律名詞一樣，是法律的理性建構物，法律說它有，它就有，法律說它沒有，它就沒有。《網絡誹謗解釋》的問題是，它不能代替法律說它有。
（三）《網絡誹謗解釋》的運行實效：良藥畢竟是藥，可不要貪吃哦
刑罰如一柄雙刃劍，用之不當，兩受其害。這是一句幾乎落入俗套的話，但是，兩受其害受了什麼害？一害是個人權益被不當剝奪，二害是刑法的權威被貶損。再好的良藥也有適用的度，因為藥就是藥，更何況《網絡誹謗解釋》的不完美之處是可見的。
第一，違反刑法基本法理。《網絡誹謗解釋》第二條規定，「利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的『情節嚴重』：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的」。《網絡誹謗解釋》將「轉發超過500次」作為「誹謗罪情節」嚴重的標準之一，這一點也成為《網絡誹謗解釋》的焦點性爭議之一。這可能存在其他人惡意轉發超過500次，進而使最初發布信息的人構成犯罪的情況，這違反了罪責自負和主客觀相統一的原則。
第二，罪名關係仍然模糊。例如，利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，究竟是定尋釁滋事罪（《網絡誹謗解釋》第5條）還是定侮辱罪呢？利用網絡侵害他人商譽，是定非法經營罪還是損害商業信譽、商品聲譽罪呢？《網絡誹謗解釋》第9條也規定了，同時構成多個犯罪，依照想像競合犯的原理選擇罪名。但是這依然避免不了一些地方司法機關在刑事訴訟的不同階段拿捏不準，反覆變幻罪名。罪名的多變除了網絡空間中這幾個罪名的適用存在交叉，各自邊界存在模糊和不清晰之處外，還在於刑事司法機關過度介入網絡公關行為中。
第三，部分規定有重大缺陷。如《網絡誹謗解釋》第7條，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務的，構成非法經營罪。我們不談非法經營罪的司法過度擴張、口袋罪現象，也不談非法經營罪的規範保護目的與刪帖風馬牛不相容，但就一點：刪除違法、有害信息，危害性何在？雖然有個前綴詞「有償」，但有償不是該行為不法性的來源，只是為了限縮處罰範圍，有償不是按照非法經營罪處罰的理由。如果甲公司有償僱傭乙公司協助刪除造謠甲公司的信息，乙公司構成非法經營罪，那麼甲公司就是非法經營罪的共犯了？而且還是教唆犯的那種。
二、寬嚴相濟刑事政策：
刑法治理網絡虛假信息的為與不為
寬嚴相濟刑事政策，既是一項刑事立法政策，也是一項刑事司法政策，它要求該寬則寬、該嚴則嚴，寬嚴相濟、寬嚴適時。寬嚴相濟刑事政策在網絡誹謗犯罪中的運用，就要求有所為而有所不為。
（一）司法打擊重心應在虛假信息的製造上
一個虛假信息從出爐到造成社會危害，必然要經歷信息的製造、傳播以及再傳播等過程。《網絡誹謗解釋》針對信息侵害的各個環節，都設置了具體的認定標準，以實現對虛假信息犯罪的全流程、全鏈條打擊。
例如《網絡誹謗解釋》第一條對誹謗罪的「捏造事實誹謗他人」的認定，就規定了三種行為方式，分別為「捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的」，「將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的」，以及「明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的」。
可見，《網絡誹謗解釋》並沒有嚴格區分信息製造與信息傳播行為，而是遵循了一體懲處的思路。但是，信息製造與信息傳播內在的社會危害性以及在虛假信息傳播鏈條上的地位而言，信息製造行為顯然處於整個犯罪鏈條的前端上，儘管一些學者認為虛假信息傳播才是這類犯罪危害性的具體體現，但實際上，虛假信息傳播是虛假信息犯罪危害性的外化與具象，而虛假信息的製造才是其本源和實質，猶如打蛇要打七寸，對虛假信息犯罪也要將重心放在虛假信息的製造上。
從虛假信息的傳播規律來看，虛假信息的傳播不是竹節型的，而是輻輳型的（也可以說是拓撲型的），信息製造是輻輳的中心，信息傳播可能是向任何方向發展的，一個信息製造源頭可以對應十個、一百個甚至更多個信息傳播節點。儘管造成具體危害的是每一個信息傳播節點，但是反過來想，每一個信息傳播行為都可以追溯到信息製造，信息製造應當為所有的信息傳播行為承擔責任。因此在實踐中，司法機關應當將重心放置在虛假信息的製造上，在具體個案中，不應當滿足於懲處虛假信息傳播，還應當追根溯源虛假信息的原生地。在刑事政策上，則將虛假信息的製造作為司法打擊重點。
《網絡誹謗解釋》將轉發500條入罪，如果說點擊和瀏覽是虛假信息的首次傳播，那麼被轉發就是虛假信息的再次傳播了。表面上看，虛假信息的首次傳播的入罪標準比再次傳播的入罪標準高得多，意味著刑法更注重打擊再次傳播，但反過來看，刑法打擊的並非轉發的個人，而是信息發布者，因此實際的邏輯是通過打擊虛假信息的再次轉發來強化信息發布者的刑事責任。
（二）謹慎對待信息轉發者的刑事責任
與信息製造者不同，信息轉發者的心態是比較複雜的。有的信息轉發者是出於好玩的目的，有的轉發者是出於獵奇的目的，在這種背景下，轉發者並不在意信息的虛假性，或者沒有意識到信息可能是虛假的，即使意識到，也未必有審核的義務與能力。在一些「網絡公關」案件中，一個信息的傳播鏈條可能涉及很多人，有些人只是網絡公關產業中的一個普通分子而已，他們的收益是自己的勞務報酬，並沒有從網絡不法公關中獲取超額收益，對這些人貿然動用刑罰手段是不合適的。
追究信息普通轉發者的刑事責任，不能降低案件的證明標準。一般來說，證明信息製造者對信息的虛假性的明知是相對容易的，而要證明信息轉發者的明知就存在一定困難，特別是在共同犯罪中，相互的意思聯絡通常以較為隱蔽的方式進行。有時司法機關為了追究信息轉發者的刑事責任，就會有意無意地降低信息轉發者明知的證明標準，這種做法是不可取的。如前所述，信息轉發者與信息製造者的社會危害性有顯著差異，在此情況下，維持信息轉發者與信息製造者同樣的證明標準尚且說得過去，但是如果為追究信息轉發者的刑事責任而降低其證明標準的做法則不符合罪責刑相適應原則，也有違程序正義原則。
（三）堅持刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性原則，又稱必要性原則。指只有在該規範確屬必不可少，沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。立法領域的謙抑性原則，要求立法機關謹慎對待自己的立法權，只有某種危害行為其他法律沒有辦法規制，確定需要刑法介入時，才值得進行立法。當然對於網絡誹謗行為，目前更應該貫徹司法的謙抑性。某種行為只有其危害性確實大到不得不按照刑法去處罰的地步，再考慮動用刑法。
從《網絡誹謗解釋》應急性立法的定位出發，也得堅持謙抑性原則。以前用《網絡誹謗解釋》是迫不得已，而這幾年隨著網絡法治的長足進步，一批法律、行政法規包括部門規章都建立起來。一方面，立法層級顯著提升，改變了過去網絡監管領域長期以來行政法規甚至部門規章的局面，全國人大常委會專門的網絡立法開始增多。
另一方面，通過專門立法和兼顧立法相結合的方式，出臺或者修訂了一些網絡立法。包括《網絡安全法》《電子商務法》《反恐怖主義法》《國家安全法》《食品安全法》《廣告法》等法律的出臺，以及部門規章的大量出現，我國的網絡立法體系基本成型。今年3月1日起實施的國家網信辦《網絡信息內容生態治理規定》，就是建立健全網絡綜合治理體系，加強和創新網際網路內容建設、加強網絡生態治理的重要舉措。在這種背景下，已不需要刑法事事衝在前面，而更應重視其他部門法規的運用。
三、激活網絡背景下損害商業信譽、商品聲譽罪的適用
隨著網絡對社會生活穿透力的增強，幾乎所有的商業行為都可以在網絡上看到。傳統的面向消費者的終端商業行為尤其在網絡空間中佔據關鍵性地位。而網絡經濟本質上是信譽經濟，信譽的好壞能夠導致一個商鋪、甚至一個公司的興衰。在這種背景下，損害商業信譽、商鋪聲譽罪的激活勢在必行。
（一）網絡背景下損害商業信譽、商品聲譽罪的主要問題
1.刑法法條的缺陷與不足。
刑法第221條的損害商業信譽、商品聲譽罪是保護網絡商譽的主要罪名，但是該罪名並沒有發揮出應有作用。主要原因在於行為模式存在不足。
《反不正當競爭法》第11條規定的損害商譽行為包括兩種行為方式，編造和傳播行為屬於選擇關係，而損害商業信譽、商品聲譽罪的行為方式則是「捏造並散布」，顯然極大提高了入罪門檻，也與《反不正當競爭法》的規定不相一致。《反不正當競爭法》第11條規定的損害商譽的行為對象是「虛假信息或者誤導性信息」，而損害商業信譽、商品聲譽罪的行為對象是「虛偽事實」，實際上，目前刑法的表述還是延續1993年的《反不正當競爭法》，誤導性信息不一定就是虛偽事實，暫時真偽不明的信息或者在不恰當的時間、地點被不當使用的真實信息，同樣可以引起誤導效應。
2.司法解釋的粗疏。
損害商業信譽、商品聲譽罪的定罪標準不符合網絡時代的新需求。損害商業信譽、商品聲譽罪是典型的結果犯，成立犯罪需要有「給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。」
而根據2010年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，「捏造並散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給他人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（二）雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：1.利用網際網路或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的；2.造成公司、企業等單位停業、停產六個月以上，或者破產的。」
該條規定的主要問題在於：（1）損害商業信譽的行為與直接經濟損失數額的後果之間難以建立充分的證據鏈條，因果關係難以證明。（2）網絡環境下的入罪標準缺乏可操作性。雖然該司法解釋規定「利用網際網路或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的」，不必考慮經濟損失數額，直接可以定罪，看似強化了網絡環境下的商譽保護，但是實際情況並非如此：
首先，不符合刑法的謙抑精神。眾所周知，刑法並不處罰所有的違法行為，只對那些嚴重侵害法益行為進行處罰。對利用網際網路實施商業詆毀的行為，在不考慮捏造並散布虛偽事實的平臺、次數、動機，以及虛偽事實被瀏覽、轉發等情況下就將一經「利用網際網路損害他人商譽」行為，機械地理解為符合損害商業信譽、商品聲譽罪的「其他嚴重情節」標準，就會導致一個行為剛實施，就直接構成了刑事犯罪。這顯然有悖於刑法謙抑性原則。在實際的案件面前，司法機關也會顧慮重重。
其次，即使強行處罰，也容易造成和數額標準的不匹配。具體而言，這種形式標準的濫用還會導致損害商業信譽、商品聲譽罪構成要件中「重大損失」的認定名存實亡，因為實務中利用網際網路實施商業詆毀行為的案件已經佔據絕大多數，機械地遵循形式標準使得此類案件都能直接適用「其他嚴重情節」，那麼「重大損失」的規定反而被架空。同時導致《反不正當競爭法》第11條的行政法規定也將被虛置，直接造成違法行為等同於犯罪行為因而濫罰的嚴重後果。
該司法解釋關於網絡環境下的損害商譽行為的入罪標準的主要問題在於：過於模糊，缺乏操作性，直接導致該入罪標準的虛置。
（二）改進措施：儘快出臺有關網絡商譽保護的刑法司法解釋
在當今的網際網路環境下，網絡化生存已成為人們生活的常態，網絡言論具有傳播時間上的即時性、傳播方式上的方便性、傳播範圍的廣泛性的特點，一旦發生侵犯企業名譽權的侵權行為，若不及時進行控制，則損害後果將進一步擴大和惡化。近年來，企業名譽權被侵犯案件呈現迅速增長態勢。網際網路環境下企業名譽侵權突出「隱蔽性較強、侵權成本低、維權成本高」的特點，嚴重損害了企業利益，使得企業不得不在名譽維權方面耗費大量人力、財力和物力，影響自身主航道發展。
在此背景下，建議兩高在充分調研的基礎上，儘快出臺有關網絡商譽保護的刑法司法解釋，激活沉睡的刑法條款，修正目前司法解釋的滯後與不足。可供借鑑的路徑是：
（1）通過刑法解釋，將損害商業信譽、商品聲譽罪的構成要件的不足降低到最小限度。
例如行為方式上，將本罪的「捏造並散布」解釋為「製造、故意傳播」，與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪的行為方式保持一致。在行為對象上，將本罪的「虛偽事實」修改為「虛假信息或者誤導性信息」。損害商業信譽、商品聲譽罪是行政犯，從法秩序統一性原理出發，有必要與作為前置法的《反不正當競爭法》保持一致。
（2）細化本罪的定罪標準。
近年來刑事立法的一個發展方向，是結果責任向行為責任的轉變，淡化行為造成後果的嚴重性，而注重考查行為自身的不法性，也是為了迴避因果關係證據鏈條的判斷困境。
例如生產、銷售假藥罪從結果犯修改為行為犯。損害商業信譽、商品聲譽罪同樣面臨類似問題，但是考慮到本罪已有「重大損失」與「嚴重情節」的雙入罪標準，因而不必修改刑法條文，更合理的方式，是結合網絡時代的特殊需求，出臺司法解釋，對「嚴重情節」的具體標準進行細化。例如持續的時間、參與的人數和規模、散布的廣度等都可以作為「嚴重情節」的具體標準，並對「利用網際網路或者其他媒體公開損害」的適用條件予以明確。
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