「二難」案件在司法實踐中是客觀存在的。其所指的是針對如下情形：其一，被告人拒不執行已經生效的枉法裁判的行為，是否構成拒不執行判決裁定罪？其二，被告人確實無罪被捕入獄後為申訴而脫逃，是否構成脫逃罪？其三，徵稅人員錯徵或誤徵導致被告人抗稅，是否構成抗稅罪？其四，公務員不依法行使公務導致被告人實施妨害行為，是否構成妨害公務罪？等等。其中，被告人都實施了刑法分則中具體構成要件的行為，執法者在適用法律過程中都存在某種程度的過錯，並且，兩者之間又存在著必然的因果關係。此時，司法機關如何處理該類案件，就會陷入「二難」的境地，「從正義和人道角度看，被告人當屬無辜;而從秩序與功利角度論，則不免於有罪。」
「二難」案件的現實存在有其自身的理由。
首先，從立法的一般性角度考察。在當今世界各國，法經過一個從個別性到一般性調整的歷史演變過程後，普遍性已成為法的顯著特徵。對此，歷史上眾多哲學家和法學家都有過明確的論斷。亞里斯多德說：「人們的行為繁複多樣，但那些法律的規定每條卻是單一的，從而也必須是普遍性的、一般性的。」西塞羅強調，法律是合法和不合法的尺度，允許做什麼或者禁止做什麼的一般規則。古羅馬法學家帕比尼安將法律描述為「一種一般的律令」。烏爾比安認為，法律規定並不是為個人制定的，相反它具有普遍的適用性。保羅由於認識到法律規則通常適用於在數量上並不確定的各種情形，便說道：「立法者並不關注那些只發生過一二次的情形」。聖·託馬斯·阿奎那將法律說成是一種「人們賴以導致某些行動或不做其他一些行動的行動準則或尺度」。盧梭則聲稱：「法律的對象永遠是普遍性的。我的意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。」託克維爾認為，「立法者絕不處理特殊事件，只能按正常情況立法」。拉德布魯赫認為，「法律規則在或多或少的程度上總是一般的，它對或大或小範圍的人和立場總是一視同仁。所有法律的每一個形式特徵的特殊性都要置於一般規定之下，不平等性亦然。因為同等在這個世界上是不存在的，存在的只是如此不同的事物，『就像一個雞蛋和另一個雞蛋』，同等總是現有不同等的抽象」。馬克思也認為：「法律是肯定的、明確的、普遍的規範，在這些規範中的自由的存在具有普遍的、理論的、不取決於個別人的任性的性質。」何以會產生法律的普遍性這種偉大理想呢？英國學者P·S·阿蒂亞作出了精闢的分析：「在較早的時候，這種理想很可能至少部分地產生於對法本身的性質所持的信念。法是某種永久的權利或正義的規則，法與宗教相聯繫時當然地假定肯定可以找到某種一般性原則來管轄任何具體的糾紛。近代對法的普遍性的信念很可能來自對法的作用和對個人的某些自由主義原則。法的一般規則被認為能使公民以其最好且合法的方式計劃其生活。此外,普遍性理想的存在也與其說服力的力度有關，因為，對於一個一般原則或固定規則來說，如果其寓意看上去簡樸而且絕對的話，就比較容易理解。」總之，法的一般性，是指法律原則上應適用於一切人的一切行為的性質。法律從紛繁複雜的社會關係中高度抽象概括而來，意味著對事物的特殊性和個別性的揚棄，從而表現為同類社會關係的一般共性。也就是說，法調整的是某一類社會關係，而不是調整某一個社會關係。由法的一般性所決定，法律規範就總是概括的、抽象的，並力求囊括一切情況，使所有案件都在法律規範中找到處理和調整的依據。但是，法的一般性又總是相對的，任何抽象的規範都不可能完全決定一項具體的判決或一種具體的行為步驟。因此，「法律總是具有一定的粗糙與不足，因為它必須在基於過去的同時著眼未來，否則就不能預見未來可能發生的全部情況。現代社會變化之疾之大使刑法即使經常修改也趕不上它的速度」。也就是說，抽象、概括的法畢竟是「紙面上的法」，「死法」，尚不能直接適用於具體的、個別的而又千差萬別的案件。可以說，法的一般性、抽象性與具體案件的特殊性、具體性始終處在緊張關係之間。此種緊張關係可以歸因於法所調整的社會關係本身的不斷發展和法的載體——語言文字的概括力有限以及立法者自身理性的非至上性。因此，法的一般性中孕育著不完整性、相對性和僵硬性，法律不免出現漏洞與盲區。此種情形下，如何根據正義的考慮減輕現行法律可能帶來的嚴酷與不公正就成為法律理論與實踐所面臨的一個問題。「即使是在司法程序合理化的國家，單純法律能否成為將衝突予以令人滿意地解決的足夠資源也總是一個難以迴避的問題」。此時，司法機關是固守「白紙黑字」規則，還是積極探詢法律的精神和原則，是「依立法者臉色行事」忠實遵守法律的義務，還是「評頭論足」對法律「說三道四」，顯然就將處在形式正義與實質正義、一般公正與個別公正不可兼顧的「二難境地」。也就是說，司法機關要不這樣認為，法律所考慮的是多數案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明，因而，法官就可以背離法律的字面含義，並像立法者所可能會對該問題作出的處理——如果該立法者已預見到可能發生這種獨特情況——那樣審理案件。法律就是法律，在任何時候都必須實施的觀念，拒絕將一個依據自己對可疑法律的判斷而行為的人同一個普通的刑事罪犯區別開來，顯然是缺乏道德識別能力的。特別是，當一個法律的有效性令人懷疑時，一個人必須假設該法律是有效的，並據此來行為，那麼，根據道德理由來改變「惡法」的主要渠道就必將被堵死。因此，「法官應不受法律注釋方法的固有限制，並可以考慮每一個問題的全部社會和經濟關聯，從而尋求最公正的結論」，也即通過司法解釋平衡法律的一般性與僵硬性對個別公正的損害。司法機關要不這樣認為，法律無法以一種完美無缺的公平方法來適用於一切情況，因此，法律的公正總是存在缺憾的，「特殊場合下的某種不公平，可能是全社會公正秩序的必要代價」。並且，什麼是良好的法律？「良好」的含義是什麼？如果認為法律應當是良好的，那麼，有人認為這部法律好，有人認為這部法律不好，此時怎麼辦？人們對某一事物的好壞認識可能會隨實踐的推移而發生變化，從前認為良好的法律規範現在可能認為不好，此時又怎麼辦？有何理由認為，作為價值和原則的穩定性和可預測性應該讓位於公平、正義？法律概念中加入價值判斷，勢必使法律喪失明確性、可預測性、普遍性，人們就無法有效安排自己的行為和預測自己行為的法律後果；勢必混淆法律義務與道德義務，人們往往以道德義務作為藉口破壞法律義務，進而破壞法律秩序。「法的統治次於活生生的智力統治，因為法律由於一般性而不可能明智地在所有無限複雜的具體情況下確定何者是正當的，只有在現場的明智者才能正確地決定在當下的具體情況中何者是正當的」。因此，法官應該奉守「條文主義」，即只注意字義而不考慮上下文，特別是當法院解釋成文法時，拒絕超越字典上對詞的某種解釋，拒絕考慮與法律有關的政策、目的或情況。也就是說，法官應該嚴格適用「紙面上的法」，不得行使自由裁量權和發揮司法能動性，以便保證實施法的一般公正。
其次，從司法的錯誤角度考察。司法機關在辦理刑事案件過程中有時會發生錯誤，導致冤假錯案的出現，所謂冤案，是指有犯罪事實存在但並非該被告人所為，而對該被告人進行錯誤追究的案件。所謂假案，是指人為地捏造虛構的客觀上根本不存在的案件事實，並對該被告人進行刑事追究的案件。所謂錯案，是指作為案件處理的事件本身存在，但在認定事實、情節或適用法律定性處理上錯誤的案件。刑事司法錯誤是一種認定事實或適用法律方面的錯誤，因此，冤假錯案的外延不僅僅指法院作出的判決或裁定不符合事實真相，或適用法律不當，定罪量刑有嚴重出入，而且包括司法機關錯誤立案，或者偵查機關錯誤地移送起訴，以及公訴機關錯誤地作出起訴或不起訴的決定。任何冤假錯案都是通過司法人員主觀方面的某種錯誤形成的，但是任何一種主觀錯誤都不可能完全脫離客觀的因素鑄成冤假錯案。具體來說，司法實踐中導致冤假錯案的客觀原因主要有：封建司法作風的影響；「左」傾思想的影響；口供主義的傳統意識和社會習慣心理；重實體、輕程序的不良傾向；案情本身的極端複雜性；被告人、被害人、證人的虛假陳述或錯誤陳述；取證、鑑定手段的落後；訴訟過程中制約機制的弱化；外界對刑事司法的不正當幹預；司法機關工作制度上的不完善。司法人員主觀方面的原因主要包括：職業道德水平低下；專業知識貧乏；主觀主義和形上學的思想方法和工作方法；法制觀念上的缺陷，怕縱不怕枉；重實體法輕程序法，實踐經驗少；心理品質差；等等。顯然，上述原因系統中，有些是可以通過司法人員的自身努力加以改善或克服的，但有些則難以迴避。因而，冤假錯案的發生也就完全不可以避免，進而為「二難」案件的發生提供事實誘因。
再次，從執法者的認識能力角度考察。人類經過進化後，具有區別於動物的認識能力。人可以發揮自己的主觀能動性，認識和利用客觀規律。但與此同時，因各種客觀條件和主觀條件的限制，每個人的認識能力又是有限的。對一個具體的事物的正確認識往往要經過從實踐到認識、從認識到實踐的多次反覆才能完成；對複雜事物的正確認識，更需要經過多次反覆才能完成。人的認識能力、思維能力是至上性和非至上性的統一，前者是就整個人類而言的，人類的思維按其本性、能力和可能性來說是能夠認識無限發展著的物質世界的，後者是就每一個人以至每一代人而言的，人的認識能力總是受到客觀事物及其本質的暴露的程度、社會歷史的條件、實踐水平、主客條件以及生命的有限性等方面的限制。人們在探索真理的過程中難免出現這樣或那樣的錯誤。之所以出現錯誤，既與認識客體本質的暴露需要一個過程有關，也與認識主體對自身條件，如世界觀、方法論、知識水平、認識能力和實踐經驗等有關。同時，社會歷史條件，如社會的經濟發展況、科學技術發展水平、實踐能力的高低以及在階級社會中的階級地位，等等，都影響和制約著主體對客體的正確認識和把握。因此，任何個人、階級、社會集團都不可能完全避免發生認識上或行動上的失誤。同理，作為聯繫「紙面上的法」與「生活中的法」的中介——執法者適用法律的過程中同樣會受到認識能力非至上性的制約。法的適用是法的制定的逆向過程，是從一般到個別的演繹過程，一般包括以下步驟：（1）概括、歸納具體案件事實，（2）尋找現存法律規範，（3）探尋案情與法律之間的聯繫，（4）作出法律處理意見或結論。顯然，執法者或因客觀或因主觀方面的限制，案件事實可能歸納不全面，法律依據尋找不準確，法律推理不周全，法律結論不正確。此種情形下，執法者也就可能處在形式、程序合法，實質不合理的狀態，進而為「二難」案件的發生提供了導索。
總之，法的一般性確立了法的秩序與權威，也就決定了 「一事一法」的不可行性和個別適用不公正的必然性；執法者的主客觀原因決定了法律適用有錯誤的可能性和不可避免性。前者為「二難」案件的形成鋪墊了制度誘因，後者為「二難」案件的發生設置了事實導索。
刑事司法是法官適用刑事法律的過程。刑事司法和刑事立法一樣，逐步受到各種理論的指導來進行。刑事法官選擇不同的理論指導必然影響著刑事法律的適用。就「二難」案件的定性來說，刑事法官崇尚政治哲學中自由主義抑或社群主義，自然會作出不同的判決。兩種政治哲學自然會影響刑事司法者對刑法的屬性、刑法的對象、刑法的機能、刑罰的正當性根據等各方面的認識產生差別。
根據傳統的觀點，蘇格拉底是政治哲學的創始人。政治哲學先前一直與倫理學未分家，直至亞里斯多德《政治學》的誕生，專門探討政治問題，政治(哲)學才有了相對的獨立。馬基雅弗利的名著《君主論》則標誌著個人的正義與國家的正義，亦即倫理和政治問題的徹底分家，政治哲學正式成為獨立的科學。自此，政治哲學形成了眾多的思想流派或「主義」，例如，專制主義、功利主義、極權主義、社會民主主義、社會主義、權威主義，等等，並且有特定時期與特定國家，某「主義」成為主流理論。進入70年代，政治哲學的主要話題是自由主義的社會正義；到80年代，政治哲學的主要話題則是社群主義的社群；到90年代，社會正義和社群兩者則同樣成為政治哲學的主要話題。自由主義在西方有悠久的歷史，近代自由主義有過多種不同的表現形式。19世紀後期至20世紀上半期，自由主義的主要表現形式是功利主義(Utilitariarianism)。功利主義先後又經過兩個發展階段，早期的主要代表是傑裡米·邊沁，晚期的自由主義者在繼續康德反對功利原則的邏輯上將傳統自由主義(功利主義)推進到新自由主義階段。新自由主義的主要代表人物有約翰·羅爾斯、羅納德·德沃金、羅伯特·諾齊克等。他們在具體的觀點上並不完全相同，但是有一點是完全一致的，即強調個人權利壓倒一切的優先性，將個人權利而不是功利作為分析問題的出發點。
具體來說，自由主義認為：（1）自我優先於其目的。人本身在任何時候都是目的，而不是達到目的的手段。個人與個人之間都是平等的，決不能為了達到一些人的目的，而把另一些人當作手段。（2）個人的權利優先於功利。正義的原則是絕對的和普遍的，因而個人權利也是絕對的和普遍的，一個公正的社會「不能為了普遍利益而犧牲個人權利」。（3）儘可能地限制政治生活的範圍，同時擴大個人私人生活的範圍，政治進步的過程就是國家範圍日益縮小，而公民自由活動不斷擴大的過程。政治範圍的擴大及大政府的存在是滋長極權政治的溫床。（4）國家不能強迫個人參與政治。個人是否參與政治是個人的自由選擇，積極動員個人參與政治的結果可能是對個人自由的限制。（5）國家對關於個人的事務，應當儘可能消極，尤其不能倡導為了公共利益而損害個人利益。（6）強調公民的消極權利。所謂消極權利(Negative rights) ，就是個人由於政府的無所作為而獲得的權利，包括各種自由權，如個人的行動、安全、居住、遷徙、言論、出版、信仰、請願、集會、結社等自由，亦即自由主義大師柏林所主張的「消極的自由」。主張限制國家的權力，從而增進個人的利益，國家做了不應該做的事，如侵犯個人的思想、學術、言論、信仰和生活等自由，擅自幹涉私人的生產、經營、研究、結社、婚姻，等等，那就是踐踏人權。國家不能以「強者」的面目出現，職能應得到限制。也就是說，只有「權利」才能成為絕對的東西，除了權利以外，任何「權力」都不能被視為絕對。（7）主張國家內部的機構多元化，通過多元機構間的權力相互制約來保障個人自由，也即視國家為「假想敵」。
基於自由主義政治哲學，具體來說：
（1）刑法的屬性是自由刑法。自由主義認為，社會結構是二元的，社會分化為市民社會與政治國家兩個組成部分。市民社會由個人與個人之間的私關係組成，政治國家則由發生在政治社會中的個人與國家、個人與社會之間的公共關係組成，市民社會與私權利緊密相關，政治國家與公民權力形影不離，公民權力不得任意幹涉私人權利。「政治國家既有其必要，但國家權力又要受適當的限制，無條件承認國家至上獨尊的地位，會導致國家對人民權利的侵害和剝奪」。因此，刑法屬於公法範疇，只能限於調整公共關係，個人與個人之間的關係只有涉及社會性時，才能成為刑法的調控對象。顯然，市民社會的存在，在一定程度上就限制了政治國家的權力，進而也就會限定刑法的調整範圍。同時，刑法既為權力(刑罰權)行使指定了範圍，也為權利的行使提供了保障，從而對權力(刑罰權)與權利作出了正確的界分，防止權力對權利的破壞和權利對權力的誘蝕，進而發揮權力與權利功能互補的優勢。
（2）刑法的對象是國家。刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，儘管刑法規範的是犯罪與刑罰，但它針對的對象卻是國家。」刑法不只是用來對付『有害社會的(Sozialschaulich)』行為，而且是用來馴服『利維坦』（Leviathan)的」。因為，一個國家對付犯罪並不需要刑事法律，沒有刑事法律也並不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓與打擊，而且，沒有立法的犯罪打擊可能更加及時、有效、靈活與便利。國家受到刑事法規範的限制，國家刑罰權(公權力的範疇)就不能肆意幹涉私人事務與私權利。也就是說，國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔著雙重責任：正如國家在採取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受受害人的報復。刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人。它的目的不僅在於設立國家刑罰權力，同時，也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章(李斯特語)。
（3）刑法的機能在於保障人權。個人成為分析和觀察刑法問題的基本視角。從方法論來說，主張的是個人主義或原子主義。從價值觀方面，其強調個人的權利，最重要的是個人的自由權利，個人的自由選擇以及保證這種自由選擇在公正的環境中實現是刑法的根本價值。「法律的任務就是在尊重個人自由和維護社會根本制度之間保持平衡。只有這樣，才能防止產生對某些法律的不合理性視而不見的現象，這些法令可能根本達不到自己的預定的目的，或者將會產生在某種程度上為實現其造福於社會的目的而過分地犧牲個人利益的後果」。因為，政治國家一旦沒有獨立的市民社會作基礎，泛政治主義就必然時刻危及個人的自由與權利。刑法應立足於個人本位，注重保障機能。國家權力受到公民權利的制約，保障人權應當是國家權力存在的根據。國家為了保護社會，就有必要設置刑罰，刑罰權就有存在的理由；但是，刑罰權不是沒有限制的，否則就會侵犯人權。
（4）刑罰的正當性根據在於報應。弗裡德裡希·尤利烏斯·斯達勒所言刑罰公正性在於國家以消滅反抗國家之人或使反抗者痛苦來確立國家的威嚴。」刑罰和犯罪的關係是一種因果報應關係。刑罰對犯罪是一種回報，即罪犯對社會有一種「應償付之債」，社會則因犯罪的惡行而向其「回索」。康德主張最大限度的強式報應論，罪行本身應受到懲罰，而且社會還有著對那些有罪的人施加懲罰的責任。當代學者主張最低限度的弱式報應論，只有已經實施犯罪行為的人才可以受懲罰；只有與犯罪相稱的刑罰才是允許的。總之，作為惡報的刑罰只能施加於作了惡的犯罪人。刑罰裁量所依據的標準，必須是以客觀公正為內容的罪刑相適應，即刑罰的輕重只能與已然之罪的社會危害性相適應。刑罰之惡衡平犯罪之惡害，既可實現正義的理念，又可增強「倫理的力量」和社會大眾的「法意識」。
基於自由刑法觀，司法實踐中的下列問題就應作出否定的解答：
（1）無罪但被錯誤關押者能否成為脫逃罪主體。理由是：其一，脫逃主體只能由被強制監押的犯罪分子構成。如果脫逃的人由於錯捕、錯判而失去人身自由，則只能從執法失誤中去尋找問題的癥結。其二，從事物發展變化的起因來，無罪但被錯押者脫逃中存在著兩個因果鏈：一是錯捕、錯判而導致被關押人的脫逃行為；二是被監押人的逃跑行為使正當的監押活動和秩序受到破壞。前一個因果鏈條往往是後一個因果鏈條的前提，後一個因果鏈條往往是前一個因果鏈條的結果。其三，從刑事立法史來，新刑法第316條採用了新刑事訴訟法嚴格區分「犯罪嫌疑人、被告人」和「犯罪者」、「犯罪的人」的規定，表明立法者追求公正、民主和文明的堅定信念和決心。在此前提下，更可推知立法者更應保障無辜者的人身權利和自由。其四，從法律的嚴肅性和權威性角度而言，法律的權威更應從實質公正中獲得，而不能僅僅藉助於形式公正，在此前提下，首先應該去矯治或糾正執法本身中的弊病和問題(無論是徇私枉法還是執法失誤），而不是將矛頭直指相對於「利維坦」而言如此渺小又軟弱的無辜受害者。最後，從犯罪構成系統論的觀點來，脫逃罪要求脫逃行為者主觀上具有逃避監押的目的，但是，無辜人實施脫逃的目的並不在於逃避關押或刑罰，而是直接指向先前作出的刑事決定或判決中的非法的錯誤性質，無疑表現為對法裁判或判決失準的一種反抗和聲辯，可見，其目的恰恰在於保護和捍衛其自身正當的人身自由。總之，無罪而被錯押者實施脫逃行為客觀上給司法機關的監押活動和秩序造成危害，但是透過現象本質，此舉更是對法行為的抵制和失誤行為的警醒。
（2）被超期羈押的未決犯能否構成脫逃罪的主體。理由是：超期羈押是一種違反刑事訴訟法的行為。被監押的未決犯因超期羈押，久拖不決而脫逃是發生在司法機關先前違法的情況下，因此，不構成脫逃罪，否則，不僅會使刑事訴訟法的尊嚴受到侵犯，而且還會人為地助長這種現象的蔓延。
（3）徵稅人錯徵引起被告人抗稅是否構成抗稅罪。理由是：其一，抗稅是針對應納稅款而言的，而錯徵的稅款不是應納稅款。其二，抗稅具有獲取非法經濟利益的目的，而在錯徵的情況下，行為人拒繳稅款是為了維護自己的合法權益。
（4）被告人拒絕錯誤的裁判是否構成拒不執行判決、裁定罪。理由是：錯誤裁判最終確實是錯的，從根本上而言也是對被害人的一種侵害，刑法作為其他部門法的保障法，不應該將錯誤的裁判納入調控的範圍。