2020年4月20日,國家發展改革委發布關於《必須招標的工程建設項目規定》(修訂徵求意見稿)公開徵求意見的通知,對《必須招標的工程項目規定》(國家發展改革委令第16號)、《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》(發改法規規〔2018〕843號)進行了修訂,形成了《必須招標的工程建設項目規定》(修訂徵求意見稿),在將16號令和843號文合併基礎上,對16號令有關條款作出解釋性補充規定,並明確了規模標準以下工程建設項目採購的法律適用。
一、必須招標的工程項目和項目範圍立法的歷史沿革
從法律層次,我國對於必須招標的工程建設項目的規定是從自2000年1月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法》啟始的,即明確必須招標的工程項目和項目範圍,並授權國務院有關部門制訂必須招標的項目的具體範圍和規模範圍。
(一)關於必須招標的工程項目和項目範圍
《中華人民共和國招標投標法》第三條:
在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購,必須進行招標:
(一)大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目;
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體範圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批准。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的,依照其規定。
(二)關於工程建設項目涵義
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二條:
招標投標法第三條所稱工程建設項目,是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。
前款所稱工程,是指建設工程,包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。
(三)關於必須招標的工程項目的具體範圍和規模標準
(1)
從規章層次,我國對於必須招標的工程項目的具體範圍和規模範圍的規定是從自2000年5月1日起施行的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》(國家發展計劃委員會令第3號)啟始的,是第一個專門對必須進行招標的工程建設項目的具體範圍和規模標準規定的部委規章。
(2)
基於《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》(國家發展計劃委員會令第3號)規定的項目範圍和規模標準較為寬泛,尤其是司法實踐中,各地法院裁判標準差異很大,國家發改委發布《必須招標的工程項目規定》(國家發展和改革委員會令第16號),自2018年6月1日起施行,同時廢止2000年5月1日起施行的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》(國家發展計劃委員會令第3號)。
2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》(國家發展和改革委員會令第16號)縮小了必須招標的工程項目的具體範圍,提高了必須招標項目的規模標準。
(3)
為明確必須招標的大型基礎設施和公用事業項目範圍,國家發改委發布《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》(發改法規規〔2018〕843號)自2018年6月6日起施行。對不屬於本規定第二條(全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目)、第三條(使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目)規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目,必須招標的具體範圍,進一步界定為五類項目。
(四)關於必須招標的工程項目的具體範圍和規模標準「初步解讀」
為深化招標投標領域「放管服」改革,落實《優化營商環境條例》要求,進一步完善依法必須招標制度,2020年4月20日,國家發展改革委發布關於《必須招標的工程建設項目規定》(修訂徵求意見稿)公開徵求意見的通知,調整體現為:
(1)
2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》(國家發展和改革委員會令第16號),是對《中華人民共和國招標投標法》中第三條「全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目」及「使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目」的具體規定,2018年6月6日起施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》(發改法規規〔2018〕843號)是對《中華人民共和國招標投標法》中第三條「大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目」的具體規定,本次徵求意見稿則對前兩個文件進行了合併,本徵求意見稿施行後,前兩個文件即廢止。
(2)
對於2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》(國家發展和改革委員會令第16號)中第二條第二款中規定的「佔控股或者主導地位」進行了補充解釋,增加了實務中具體項目界定的可操作性。
「佔控股或者主導地位」具體包括以下三種情形:
(一)項目中使用國有企業事業單位資金佔總投資額百分之五十以上;
(二)項目中使用國有企業事業單位資金雖然不足投資額百分之五十,但國有企業事業單位依其出資額所享有的表決權已足以對有關項目建設的決議產生重大影響;
(三)國有企業事業單位通過投資關係、協議或者其他安排,能夠實際支配項目建設。
(3)
對工程總承包實施中招標投標活動的約束。即(修訂徵求意見稿)第五條增加「發包人依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包發包,總承包中勘察、設計、施工以及與工程建設有關的重要設備、材料各部分採購的估算價中,有一項以上達到本條第一款相應標準的,整個總承包發包必須招標「的規定,可以理解為對工程總承包實施中招標投標活動的約束。
(4)
對於業界《招標投標法》與《政府採購法》「兩法並一法」爭論,(修訂徵求意見稿)雖然不能改變涉及國家發改委和財政部兩大主管部門的權限範圍,但是在第六條增加」涉及政府採購的,按照政府採購法律法規執行「的規定,至少可以使執行實踐中有一個界定標準。