筆者:鄭赤琰
中文大學前政治系主任
華人學術網絡成員
中聯辦主任張曉明最近提出香港行政長官在《基本法》的法律地位應如何界定的問題，在其中一個環節，他說到特首的法定地位不能當作行政、立法與司法三權分立的一權，而被三權分立的一般西方國家的概念與運作所牽制或制衡。這個觀點與其說是他個人或代表中央的看法，不如說是《基本法》早已在這個特首的法律定位問題上，清楚界定。
這不是任何人有什麼看法便可隨意扭曲的玩意兒，可是香港有政黨領袖、法律界名人跳出來任意評說，其中最反智的說法是指張主任有意把特首說成「凌駕法律」之上，不受法律制約。這種上綱上線的說法，除了自尋罵人的快感，根本毫無建設性，也誤導不了普羅大眾。
三任特首 同樣可查
大家只須認真看看，便可作出判斷。18年來，特首的執政班子提出的大大小小議案多給立法會扳倒，像2003年的第23條立法提案、2015年的特首普選提案。特首何曾超越立法會的權力？說到司法權問題，更荒唐的指摘是把張曉明的說話扭曲為即使特首犯罪，也不受法律制裁，是「太上皇」云云。別說香港無人可以犯罪而不受制裁，即使大陸，哪怕官位再高、軍階再高，一旦證據確鑿，立即繩之於法。18年來，三個特首無一倖免——港大立案調查董建華涉嫌幹預大學自主；曾蔭權在深圳租住房子涉嫌私相授受；梁振英給司法調查的案子更不止一宗。
所以這三大特首的三大司法疑案，若非有可予起訴的權力，司法人員在忙什麼？這麼顯淺的道理，有頭有面的政法界名人竟可大事炒作，真的不可思議。
話說回來，張曉明的「超越三權分立機制制約」的說法，在《基本法》有何法律根據？本文特此加以論述。這論述不是為張主任護航，而是港人對特首在《基本法》的法律地位，應有的基本認識。
首先，全世界實行「三權分立」的國家，沒有一個會授予行政首長的總統或首相享有犯罪而不受調查和判罪的權力，最著名的案例發生在最堅持、最明確界定「三權分立」的美國的尼克遜身上。他因「水門事件」而給最高法院開庭調查，尼克遜以「三權分立」辯護，說三權既分立，他便享有不受司法調查的權力。
雙方爭持不下，最後出動憲法法庭釋憲，結果裁定總統有犯法之嫌，無權引用行政權獨立於司法之外的權力，因而下令他必須交出總統府文件予司法調查，尼氏就範，並立即辭職以終止司法調查。
此案例說明行政首長法定的權力不容其他司法與立法兩權的幹預，至於犯罪則屬個人應負的法律責任，不能不受起訴，與其他公民均是法律面前，人人平等。這點本港的政法兩界人士不會不知道，更不該藉此把人當成無知論。
說到《基本法》界定的特首法律權力，在第4章「政治體制」第一節說到行政長官的地位時，第43條寫明：「香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長，代表香港特別行政區」；而且還特別寫明「對中央人民政府和香港特別行政區負責」。
負責什麼、有什麼權力，對香港負責的部分，不但在這第4章有所規定，在這同一章第2節的「行政機關」、第3節的「立法機關」、第4節的「司法機關」，均有所界定，也因而受到立法與司法兩機關的互相牽制。
國家事務 不受制約
特首沒有不被拉倒的地位，第52條便寫明在3種情況下，特首必須辭職，例如嚴重疾病無力履行職務；兩次解散立法會，重選的立會仍以三分二通過與特首有爭議的原案，而特首仍堅不簽署的話，他便須辭職；同樣，立法會拒絕通過議案而解散立法會，若立會重選後仍拒絕通過所有爭議的原案，特首便要辭職。由此可見《基本法》界定的特首與立法會的關係，既有解散立會之權，也有給立法會牽制而辭職的規定。
與司法機關的關係，同樣也有因香港內部事務的紛爭而受制於司法機關的條文規定，例如第85條規定：「特別行政區法院獨立進行審判，不受任何幹涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」。條文寫明「不受任何幹預」，言下之意，當然也包括不受特首幹預，包括審與調查特首涉嫌的案件，也不受幹預；正如曾蔭權租屋受查的案子，不是不受幹預嗎？又第88條有關終審法院的法官和高等法院首席法官的任免，均須由立法會同意，特首才能完成任免的職務，最後還得報全國人大常委會備案。
其他條文寫明立法、行政與司法互相牽制的情況，讀者可逐條查閱《基本法》自可一目了然，這是就特首對港負責的職責而受立法與司法牽制的情況而言；也即是行政、立法與司法三權在港互相制約的一般見解。
可是這個見解若視為特首對中央人民政府負責的權力也同樣受制於特區立法與司法兩個機構，則不符合《基本法》的規定，不但第43條寫明，特首對港對中央有兩重身份，對港的權力受制於立法與司法，對中央負責的權力則不受特區司法與立法的牽制。張曉明主任所說的就是特首向中央負責治港的權力，不受特區立法與司法的制約。
這在《基本法》已有規定，例如第19條寫明：「香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權」。即對香港內部所有的案件均有審判權；可是在這同條文中也寫明：「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權，香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力，行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。」
模糊處理 有其理由
這條文可見香港司法權不是無所限制的，這條文寫明與國防和外交等國家行的案子，要特首發出可審判的證明文件才能破例審判；特首的這項發出證明文件的權力，須向中央取得「證明書」才能發出。這個司法程序正好說明特首履行代表國家管治國家重大事務的權力，而特首在發出證明文件的行動上，正說明第43條所言代表中央履行管治香港的權力。既然連終審庭也因國家行為的事實問題不能有權審判，這便是張主任所指的「超越」本港司法權的特首所擁有的法律地位。
除了國防與外交之外，第19條還有一個「等」字寫在國防與外交後面，這個「等」字沒具體寫出來，但不只國防與外交兩大重大國家行為，還有其他涉及國家行為的事實也都會包含在這個「等」字。不寫出來，不等於不存在，其實在這第19條之前的第18條已經有所交代。第18條寫到《基本法》附件三，這條寫明「在香港特別行政區實施的全國性法律」，雖然所列出的法律只有6項，但這6項並非全都把第19條的「等」字包含在內，因此第18條談到這附件三時，特別寫明隨時可以增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按《基本法》規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律，尤其是當「危及國家統一或安全的動亂」時，人大常委可決定特區進入緊急狀態，因此也可將全國性法律在港一籃子實施。
值得留意的一點是，第18條也寫明有無必要增減附件三的決定前，人大常委會事先徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，才決定取捨。由此可見，其徵詢的對象是基本法委員會與特區政府，而不是司法與立法兩個機構。由此也可見把有關國家行為事實的問題，特區立法與司法無法定權力參與，既然特區政府有權參與，也就說明特首的法律地位在國家行為事實的議題，超越立法和司法兩機構。
作為香港特別行政區，在「一國兩制」下，單是「一國」中央原可將第19條所指的「等」字加以具體列入附件3內，但沒這麼做，相信是出於讓香港在這方面以模糊的空間去換取時間適應國家對港的管治，但這模糊的做法不等於國家沒有此權力，如果有人企硬挑戰中央，撕破臉，對誰也不好受，張主任個人沒可能改變《基本法》的規定，大家不必對他節外生枝，於事無補！
(原文出自2015年9月22日信報）
(圖片轉自網絡)