香港一位高級入境事務主任與同性伴侶在容許同性婚姻的紐西蘭結婚，因為香港特區政府公務員事務局拒絕向其伴侶提供公務員配偶的醫療福利、及稅務局拒絕他與伴侶共同評稅，入稟高等法院申請司法覆核。
高等法院原訟庭最近裁決，指公務員事務局因申請人性傾向，而拒絕給予該高級入境事務主任同性婚姻伴侶公務員配偶應享的福利，違反《基本法》和《香港人權法案》第二十二條下人人平等原則，判申請人有關公務員配偶福利部分勝訴。但對申請人對稅務局拒絕共同評稅的司法覆核，則基於稅務條例列明婚姻中「配偶」的定義只包含一位丈夫及一位妻子，而裁定申請人這部分司法覆核失敗。
這案件申請獲勝訴部分的判決引起的是道德的爭論，支持同性戀者權利的團體表示歡迎這裁決，但對於不支持同性婚姻的宗教及其他團體，則憂慮法庭這次的判決是否會引致政府對同性婚姻的立場開始改變。雖然主審法官在這次司法覆核判詞中並沒有觸及婚姻的定義，但無可避免的是在關乎道德的爭論中必然觸及法律對「婚姻」定義理解的討論。
案件的申請人在承認同性婚姻的紐西蘭結婚，香港基本上承認在全世界各地締結的婚姻，但矛盾的是：目前香港法律並不承認同性婚姻，這案件恰恰觸及了法律對婚姻定義的理解。
「配偶」≠「伴侶」
香港《婚姻條例》第四十條對婚姻的定義是「基督教婚禮或相等的世俗婚禮」，《婚姻條例》第四十條對此的解釋是「婚禮經舉行正式儀式，獲法律承認，是一男一女自願終身結合，不容他人介入」。因此，香港現行法例對所謂法律承認的婚姻，解釋很清楚，其中包括兩重點，第一，是一男一女自願終身的結合；第二，是不容他人介入，亦即是所謂一夫一妻制。
公務員條例中賦予享公務員福利的「家庭」成員包括「配偶」（spouse）及「子女」（children）。當中「配偶」一詞，是否亦應以香港法例下婚姻的定義為基礎進行解釋？假若同性婚姻的「伴侶」（partner）並不是按香港法例下定義的婚姻所產生的「配偶」，令人難以明白的是，拒絕給予一個身份並非公務員配偶那些公務員配偶才能享有的福利，如何違反《基本法》？如何違反《香港人權法案》下人人平等的條款？在香港婚姻法例下定義的婚姻的「配偶」，與並非在香港婚姻法例下定義的婚姻的「伴侶」，並沒有可相比較的地方。
其實，有關婚姻與家庭的定義，立法會在2009年修訂《家庭及同居關係暴力條例》時，已曾作過研究及討論，發現《基本法》與《香港人權法案條例》並沒有對「婚姻」及「家庭」作出定義。
但《香港人權法案》第十九條有如下規定：
（一）家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。
（二）男女巳達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。
（三）婚姻非經雙方自由完全同意，不得締結。
（四）夫妻在婚姻方面，在婚姻關係存續期間，以及在婚姻關係消滅時，雙方權利責任平等，婚姻關係消滅時，應訂定辦法對子女予以必要之保護。
值得注意的是《香港人權法案》中，英文版中的spouse一詞，亦即「配偶」一詞，在中文版以「夫妻」二字表達。以此為依據，婚姻的基礎是一男一女的結合，即使在人權法中，已充分體現。
香港法律不承認同性婚姻
因此，香港承認香港居民在外國締結的婚姻，並不改變目前香港法律不承認同性婚姻的法律現狀。法庭在這次處理同性婚姻伴侶應否享有公務員配偶福利的司法覆核中，將兩性婚姻產生的「配偶」一詞適用於同性婚姻的「伴侶」，實際上是動搖了香港法律上婚姻關係只能是一男一女兩性結合的基礎。
《香港人權法案》第十九條第（二）款條文，與國際人權公約第二十三條第（二）段條文相同，聯合國人權委員會曾因一宗在2013年紐西蘭同性婚姻立法前的同性婚姻案，在2002年作出裁決（Ms. Juliet Joslin at al vs. New Zealand, Communication No.902/1999, U.N. Doc. A /57/40 at 214 (2002)）。聯合國人權委員會根據人權公約第二十三條第（二）段裁決公約國家的義務是只承認希望結婚的一男一女的相互結合才是人權公約承認的婚姻（The treaty obligation of States parties stemming from article 23 paragraph 2 of the Covenant is to recognize as marriage only the union between a man and a woman wishing to marry each other）。因此，對於某一個國家不為一對同性戀者辦理締結婚姻關係的行為（refusal to provide marriage between homosexual couples），聯合國人權委員會並不認為違反公約的任何條款。
應該注意的是聯合國人權委員會2002的決定，是說明一個不接納同性婚姻的國家並沒有違反人權公約的任何條款。同性婚姻中的「伴侶」並非香港婚姻法下一男一女結合的婚姻定義下的「配偶」、亦即《香港人權法案》以中文所表達的「夫妻」；依聯合國人權委員會的決定引申，同性婚姻中申請人的「伴侶」被拒絕享有兩性婚姻中「配偶」（即夫或妻）才能享有的權利，實在看不出如何違反人權法及國際人權公約人人平等的條款。
人人平等享有相同權利的前提是，權利人的前提身份地位條件亦必須相同。以香港在一九九三年開始執行的《父母與子女條例》為例，在《父母與子女條例》生效前，非婚生子女並不自動享有子女的權利。《父母與子女條例》的通過及執行，承認了非婚生子女地位等同婚生子女，同為父母的子女。因《父母與子女條例》承認了非婚生子女地位等同婚生子女，故非婚生子女作為子女在法例生效後開始自動享有父母撫養他們及繼承父母遺產的權利。在此之前，非婚生子女並不自動享有這種權利，也不涉及歧視。
以這邏輯推論，在本地法律仍然不承認同性婚姻將「配偶」等同「伴侶」前，不給予同性婚姻的「伴侶」兩性婚姻「配偶」才能享有的權利，是執行現行公務員家屬應享福利規定時對兩個不同地位主體的區別對待，並不涉及歧視。
同一案件為何定義標準不一？
其實主審法官在案件中亦承認，對案件中公務員「伴侶」的不同對待是基於該公務員的法定婚姻地位，只是法官同時認為那該視為間接基於性傾向。法官的推論方式是首先強調政府給予同性婚姻的「伴侶」公務員條例中「配偶」可享有的福利並不違反法律，轉而繼續指不給予便是性傾向歧視。
主審法官以較長篇幅討論給予同性婚姻「伴侶」公務員「配偶」應享福利並不表示承認同性婚姻，但並沒有在裁決應否享公務員家屬福利這部分申索時，就公務員規例中「配偶」的定義作出裁定。但在裁定同性婚姻「伴侶」要求共同評稅的申索敗訴時，卻接納了《稅務條例》中有關「配偶」的定義為「一位丈夫及一位妻子」，並以此定義為判申請人敗訴的基礎。
在同一案件中，一方面明確接納「配偶」的定義為「一位丈夫及一位妻子」作為判申請人部分申索敗訴的依據，但另一方面在另一部分申索中卻不以同一定義看待「配偶」一詞，而對「配偶」定義含糊其詞，不以之為依據，硬指政府拒絕給予福利予同性婚姻「伴侶」是基於性傾向原因，違反人權法。這樣被人看來是自相矛盾的判決，實在讓不懂法律的人費解。
其實，究竟同性婚姻的「伴侶」應否被接納為等同兩性婚姻的「配偶」，涉及修改法律或立法重新定義將同性婚姻「伴侶」等同兩性婚姻「配偶」，是應經過社會充份討論再作決定的公共政策範疇。建立有關法律規定將兩性婚姻的「配偶」等同同性婚姻的「伴侶」，是應由公眾廣泛討論涉及道德倫理的公共政策課題。如今一位法官將政府不把規定給予公務員「配偶」的福利同時給予公務員的「伴侶」判定為性傾向歧視而違反規定，實質上是以法庭的判決代替了應由社會討論的公共政策的重大法律修改。
普通法的特點是法庭在審理案件時，主審法官有權對不清晰的法律條文進行解釋、或對違反憲制性法律規定的法律條文裁定為違憲，但對有清晰理解的法律條文，主審法官必須按條文的理解判決。一夫一妻構成「配偶」，是一直以來整個社會基於法律規定的兩性婚姻制度下的共識理解，當中並沒有空間讓普通法的法官對此有任何不一樣的詮釋。
將兩性婚姻的「配偶」等同同性婚姻的「伴侶」，涉及更改一直以來社會對何謂兩性婚姻下的「配偶」的共識理解的變更。就如承認非婚生子女地位等同婚生子女地位的立法一樣，涉及公眾政策的討論及討論得出結論後的法律修改。現在放在面前的事實是，涉及如此重要道德觀念爭論的公共政策及可能導致法律因而需要修改或重新定義的決定，並非通過公眾討論後得出結論，而是由高等法院一位法官說了算。
司法是不是代替了立法了？究竟香港社會是不是希望就是這樣？對於這一點，整個社會實在有必要熱烈地討論及深刻的反思。◆
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