本刊記者 徐明皎
「雙11」「雙12」接踵而來，購物狂歡節熱度未消，直播帶貨「翻車」的消息就屢屢見諸各大媒體。「汪涵直播翻車」「李雪琴直播被曝刷流量」……直播流量造假成為關注焦點，大量的退單退貨也讓參與直播的商家叫苦不迭。
11月13日，「網信中國」官方微信號發布「國家網際網路信息辦公室關於《網際網路直播營銷信息內容服務管理規定(徵求意見稿)》公開徵求意見的通知」，明確禁止直播平臺進行「虛構或者篡改關注度、瀏覽量、點讚量、交易量等數據流量造假」。此前，網信辦也曾就流量造假出臺過規定。
但在頻頻出現的明星直播圈粉刷單等「翻車」事件中，支付了高額「坑位」費用的商家還是發現維權困難重重。在業內人士看來，在流量造假事件中，商家面臨舉證難題，完善相關證據規則或可有助問題解決。
流量造假形式多樣
11月20日，中消協發布《「雙11」消費維權輿情分析報告》，報告指出，今年「雙11」促銷活動期間消費負面信息主要集中在直播帶貨、不合理規則兩個方面。明星帶貨涉嫌刷單造假是直播帶貨主要「槽點」之一。此前，網店刷單、刷數據「造」流量明星等問題也已引起公眾和監管部門的關注。
據業內人士介紹，近些年，網際網路領域的數據造假現象一直存在，從應用商店排名、公眾號閱讀量到電子商鋪的好評，數據注水行為屢見不鮮。在一篇專論「刷流量」問題的文章中，北京網際網路法院院長張雯和法官顏君在調研後發現，「刷流量」不僅存在於網站訪問量、視頻播放量、廣告展示量等領域，還存在於搜尋引擎關鍵詞排名、電商店鋪人氣和商品瀏覽量等領域。在注意力經濟下，流量成為左右網際網路用戶進行商品與服務選擇的「關鍵因素」，蘊含極大的經濟價值，「刷流量」以及背後的產業鏈由此滋生。
流量造假不僅領域廣，形式也多樣。德恆律師事務所上海辦公室業務合伙人高亞平在接受記者採訪時表示，除刷單炒信等主動的流量造假方式外，流量造假行為還包括誘導性的流量造假方式，如設置誤導性的廣告彈窗，在瀏覽某些不安全的網站時彈出，用戶極易誤點進入特定的網站從而產生流量;或者在關鍵詞搜索過程中設置誤導性的網頁連結或推廣連結等，誘使用戶點擊進入特定的網站從而產生流量。
去年年底，國家網信辦出臺 《網絡信息內容生態治理規定》，該規定明確「網絡信息內容服務使用者和網絡信息內容生產者、網絡信息內容服務平臺不得通過人工方式或技術手段實施流量造假、流量劫持以及虛假註冊帳號、非法交易帳號、操縱用戶帳號等行為，破壞網絡生態秩序」。
直播造假各方將面臨法律責任
直播帶貨開始於2016年，此後熱度逐步提升，今年疫情期間一些名人的加入，讓直播帶貨更是火爆起來。據了解，帶貨主播的收入主要來自兩部分——「坑位費」和佣金分成。「坑位費」是指直播上架費，商家需要支付固定的「坑位費」，才能讓他的商品在有限的直播時長中「佔一個坑」。「坑位費」和粉絲量相關，佣金分成與銷量相關。中消協的報告顯示，直播帶貨造假既包括觀看人數造假，也包括銷售數據注水等問題。
網際網路資深法律從業人員朱琳分析說，直播流量造假既是對消費者權益的侵害，也侵害了其他同行的利益，還挑戰了監管秩序，嚴重的會涉嫌構成刑事犯罪。
直播帶貨數據造假，主播或者MCN 機構(主播服務機構)或將面臨法律嚴懲。高亞平在分析MCN機構的責任時說，「如其利用合同的方式欺騙商家，在直播中利用商家支付的『坑位費』 購買商家的產品，表面上達到合同約定的『銷售量』，事後再利用無理由退貨等平臺政策進行退貨或轉手倒賣虛購的商品，或通過『刷流量』行為導致商家支付多餘的佣金，若商家不知情，則 MCN 的行為屬於合同欺詐，除需承擔民事賠償責任外，數額巨大者甚至構成合同詐騙罪。」 高亞平接著說，「對於主播而言，如果其是以 MCN 機構名義對外進行直播活動的，相關法律責任由 MCN 機構承擔，但如主播有過錯的，將面臨被 MCN 機構內部追責的法律風險」。
至於直播平臺，高亞平認為，「如其為採用網絡直播方式銷售商品或提供服務的商家提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或多方獨立開展交易活動的，應按照《電子商務法》規定履行電子商務平臺經營者的責任和義務。」網信辦此次徵求意見稿也明確了直播平臺的義務。
建議完善證據規則
雖然相關各方均需承擔一定的責任，但在一些報導出的流量造假事件中，因難以證明直播間的「刷單」行為，損失慘重的商家還是頻頻遭遇維權難題，有些商家甚至為此聯合起來建立了維權群。
朱琳向記者介紹說，自己工作過的公司在與網絡推廣渠道合作過程中，曾遭受過流量欺詐，由於提供的證據是從自己公司系統導出的數據，在證據真實性的認定方面就存在一些障礙。
張雯和顏君在調研後發現，在5起「刷流量」服務合同糾紛案件中，用「刷流量」的手段製造虛假無效流量構成違約或欺詐的主張，有4起案件都被法院認定為證據不足而不予支持。2017年在愛奇藝公司作為原告的一起不正當競爭案中，為了證明被告通過虛增點擊量獲取不正當利益，愛奇藝公司甚至採用了「釣魚」取證的方式。
由於「刷流量」手段多樣，不參與的一方幾乎不具備取證條件，舉證難度大，不利於權利救濟，兩位作者在文章中建議靈活適用舉證責任轉移等民事證明規則。「以合同糾紛為例，如果原告能提交流量數據異常等初步證據，被告提出抗辯，則舉證責任應轉移，由被告說明合同已適當履行。」顏君向記者解釋說。
調研還發現，流量統計沒有國家或行業標準，網際網路企業內部也標準不一，「比如說有的公司統計點擊量，有的統計閱讀量」，顏君解釋說。企業在對外合作時提供的流量數據口徑不一，標準缺失讓監管部門或者司法機關在認定「刷流量」上存在困難。文章提出，「可考慮認定只要不是基於用戶對網絡產品的喜好而自願產生的點擊行為，均屬於欺詐性點擊、虛假流量」，以降低「刷流量」行為的認定標準。
據朱琳介紹，為防範證據風險，後來公司引入了第三方電子認證服務，對系統生成的數據加蓋時間戳，以提升證據的公信力。
作為事前預防措施，高亞平建議商家在籤署相關服務協議時就流量造假行為作出明確約定，並可考慮設置較高金額的違約金，以增加對方的違約成本。朱琳也建議，在籤訂協議時，將難以證明的造假情形進行約定並明確相應的違約責任，一旦出現這些情形就視為違約並承擔相應的違約責任。「比如在直播營銷中，如果退單數量超過一定比例，就可以要求對方承擔違約責任。」