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本文摘編自孔祥俊：《作品名稱與角色名稱商品化權益的反思與重構——關於保護正當性和保護路徑的實證分析》，載《現代法學》2018年第2期。
作者：孔祥俊：上海交通大學凱原講席教授，博士生導師，上海交通大學智慧財產權與競爭法研究院院長，法學博士。
在商品化活動中是否及如何保護具有較高知名度的作品名稱、角色名稱，理論和實務界均有不同看法和做法。鑑於此，上海交通大學凱原法學院孔祥俊教授在《作品名稱與角色名稱商品化權益的反思與重構——關於保護正當性和保護路徑的實證分析》一文中，就上述兩類名稱的商品化權益保護的歷程進行反思，對當前主流觀點提出質疑，並就應當採取的保護態度加以探討，提出了相應的制度設計。
（一）由全面的否定保護到反不正當競爭保護
前些年的民事判決既否定作品名稱等的著作權保護，也否定按照反不正當競爭的路徑進行保護。理由主要有：作品名稱和角色名稱（以下簡稱「兩類名稱」）只是作品的組成部分，不構成受著作權保護的作品；作品作者未參與市場競爭等。後來的一些判決對兩類名稱按反不正當競爭法進行保護，首先認定其是否為商品名稱，且通常限於制止在相同或類似商品上使用相同或近似的名稱，本質上屬於商業標誌性權益保護。
（二）商標授權確權中的商品化權益保護
近年來對於商標授權確權中涉及的兩類名稱能否作為在先權利進行反搶註的保護，產生了較大爭議。一種觀點認為，此類客體並非法律明確規定的權利（益）客體，若直接對其予以保護，可能會帶來法律適用的不準確性，亦違反「權利法定」的基本原則。另一種觀點認為，《商標法》第32條所規定的「在先權利」屬於開放式條款，應當對明顯存在「搭便車」的不正當搶註行為進行合理規制。司法裁判大體上經歷了三個階段，即由不保護到保護，由非在先權利保護到在先權利保護，再由稱其為「商品化權」的權利保護到稱其為「商品化權益」的利益保護歷程。且在保護態度上先是進行了觀點多樣化的探索，再是因明確肯定為商品化權（益）而統一認識和放開保護，後來又開始收緊和謹慎保護。
（三）由個案裁判到一般規則：司法解釋的明確規定
在總結上述審判經驗的基礎上，《商標授權確權規定》第22條規定：「當事人主張訴爭商標損害角色形象著作權的，人民法院按照本規定第十九條進行審查。」「對於著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或與權利人存在特定聯繫，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。」「作品名稱、作品中的角色名稱等」的表述意味著，受保護的對象還可以包括兩類名稱以外的其他作品元素。但是，對於給予在先商品化權益保護的名稱範圍不應過寬，應考慮其獲得知名度的領域及可能對相關消費者產生誤認的範圍。多數意見認為，要獲得保護的角色名稱在知名度、與作品及作者之間的關聯度等方面比作品名稱的要求更高。
（四）保護態度在演變中的質變
從上述演變過程可知，民事訴訟中對於兩類名稱的保護都是立足於其是否是一種商業標誌，僅賦予其商業標誌性權益的排斥力。商標侵權授權中起初仍堅持這種態度，但後來直接以其具有知名度和商業價值而賦予其單獨的商品化權益。這種在權益定性和保護態度上的質的變化，既改變了正當性依據，又改變了制度內容和發展方向。這種改變迄今仍問題多多且並不成熟。司法解釋將其上升為條文性規定，似乎操之過急。《商標授權確權規定》第22條存在正當性基礎混亂、保護對象性質不明等問題。
裁判和司法解釋明確了兩類名稱之商品化權益保護的正當性理由，但理由多樣且理由之間仍存在實質性的牴牾，其妥當性仍需深度推敲。
（一）先存的還是後生的在先權利
按現有裁判，兩類名稱的商品化權益通常被作為由作品本身派生的和既有的在先權利，構成商品化權益的是其本身即具有的價值。先存權利的觀點是當前的主導觀點。但從利益衡量的角度，兩類名稱的商品化權益大體上是作品的溢出價值而屬於公有領域，不宜作為受保護的利益；其次，即使援引《反不正當競爭法》一般條款作為實質依據，仍存在正當性問題。因為《反不正當競爭法》的適用以參與市場競爭為前提，若未將兩類名稱用於商品化活動即賦予其既定的商品化權益，顯然有悖反不正當競爭法保護原理。再次，因此類權益源於兩類名稱在原作品中的知名度，它自身的權利屬性尚需界定，保護範圍自然更是難以確定。
（二）對於「兩類名稱」商品化權益正當性的主流認識
按現有判決和司法解釋，保護商品化權益的正當性理由具有四種基本情形：首先，基於勞動、投資和智慧的正當性，可稱之為勞動價值論。其認為保護兩類名稱的商品化權益源於勞動、智慧和資本的投入。其次，激勵創作的效益（功利）理由，即保護商品化權能夠激發創作熱情，推動文學、藝術創作的繁榮發展，可稱之為效益（功利）論。再次，制止搭便車的正當性理由，可稱之為侵佔商業價值論。最後，避免市場混淆的正當性立論，可稱之為市場混淆論。
（三）「兩類名稱」商品化權益不是著作權的延伸保護和衍生權利
將兩類名稱的商品化權當成由著作權而來的權利這種做法值得商榷。首先，此類商品化權益應獨立於著作權。兩類名稱因超出了著作權保護範圍或不符合著作權保護條件，而無法受到著作權保護。要麼另有獨立保護依據而受保護，要麼進入公有領域。其次，此類商品化權益保護不能有悖著作權保護的利益平衡機制。限定範圍內的著作權保護體現了利益衡量，在激勵創作的同時，防止保護範圍過於寬泛。如果再以激勵創作為目標，對不能單獨構成作品的元素另外進行商品化權益保護，則無異於延伸了著作權保護的邊界，破壞著作權制度設計中的利益平衡機制。再次，此類作品元素不是經營成果。只有另外進行了商業化活動，才可能使其具有經營成果的意義，從而能夠享受經營成果的利益和按照經營成果保護。此外，以類似著作權的創作成果保護此類商品化權益的思路會出現保護上的難題和悖論。司法解釋將其所提供的保護限於作品的著作權保護期之內，但正是因為兩類名稱不受著作權保護，才尋求商品化權益之類的保護途徑，此時仍基於作品的保護期限，其所保護的權益會產生「皮之不存，毛將焉附」的根基問題。
（四）是否適合以勞動價值論和商業價值侵佔論為正當化理由
作品的著作權保護已使其所有元素各得其所，兩類名稱的溢出價值和效應也是作品價值的組成部分，其投資等已獲得著作權範圍內的報償，不應再以投資、勞動為由額外給予其單獨的保護。無論是智慧財產權保護還是反不正當競爭保護，均涉及權利與公有領域、遏制不正當競爭與競爭自由的利益平衡。對於兩類名稱不予當然的保護，在日常觀念上看似不公平，但在著作權利益平衡視野之下並不存在不公平問題，而恰恰體現了智慧財產權保護的屬性和機制性要求。
（五）遏制混淆的正當性理由
司法中因兩類名稱具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或與權利人存在特定聯繫，由此認可其構成在先權益。其仍以固有的權利作為混淆的前提和基礎，本質上仍是以兩類名稱的既有商業價值構成受保護的利益，而禁止對其商業價值的「搭便車」。倘若該商業價值不再屬於可保護的利益，則這種理論的基礎必然喪失。可見，這種正當性理由也不能實現其自身邏輯上的自洽。
（六）對於保護正當性主流觀點的總體評價
上述理論本質上都在於賦予兩類名稱當然受保護的利益（法益），但在立法政策和利益衡量上都不具有正當性，此類商品化法益不應作為由原作品衍生的既有靜態利益的保護，而必須另有在此之外的單獨保護理由，並以該理由作為其正當性依據。
當前主流觀點除正當性不足外，在操作層面也已實際影響制度定位和標準設定。首先，兩類名稱受保護的範圍和條件不好確定；其次，其排斥力的範圍難以確定。
在上述反思與總結的基礎上，本文認為兩類名稱的商品化權益還是應當定位於商業標誌性權益，主要以禁止商業標誌意義上的市場混淆為正當性依據，實現正當性立論上的自洽，並據此理順相關法律機制，使法律調整和制度設計更為圓融。
（一）商品化行為（活動）：保護的基礎和橋梁
能夠使兩類名稱受另外保護的商品化活動通常就是被用作商業標誌，由此可以產生商業標誌性權益。在此前提下，其保護的正當性乃是遏制商業標誌性市場混淆。首先，商品化權益必須由商品化活動而產生。其次，不宜跳躍式地認定為《反不正當競爭法》一般條款保護的法益。若兩類名稱尚未進行商品化，就不涉及市場競爭，不宜以《反不正當競爭法》進行調整。
（二）納入商業標誌性權益的正當性和必要性
從兩類商標的屬性上看，其應定性為商業標誌性權益（利益），而通常歸入「一定影響的商標」之中。首先，能夠實現理論上的自洽和制度上的融貫。兩類名稱商品化的價值和功能主要體現在商業標誌上，將其定位於商業標誌性權益符合其本性。且能夠以比較確定的標準明確其保護範圍，形成一種規範的制度框架。其次，更加符合實際使用的屬性和實際。兩類名稱通常的被商品化情形就是註冊商標和用作商標，司法實踐中對其的保護實質上適用的是商業標誌保護原理。再次，能夠比較準確地界定保護條件和範圍。將兩類名稱納入商業標誌保護範疇，以已實際存在的商品化行為為依託，除能夠以明確的參照系和制度化標準確定其保護邊界外，還可以使權益範圍與其保護正當性相匹配，使其保護程度與其保護價值相適應，不僅更符合保護正當性和權益的屬性，保護的確定性問題也迎刃而解。最後，符合國際主流認識。將虛擬角色的商品化和市場混淆問題納入《巴黎公約》第10條之二3（1）商業標誌仿冒混淆之列，實際上反映了國際社會的普遍認識。將兩類名稱的商品化權益納入商業標誌的保護範疇，契合國際共識和趨勢。
（三）納入商業標誌性權益的制度構造
首先，除註冊商標外，名正言順地將兩類名稱的商品化權益納入《商標法》第32條後段規定的「一定影響的商標」之中，按照該規定的要求進行保護。其次，應以實際的商業化使用作為保護的條件，即保護的前提是權利人已經將其用作或許可他人用作商標。再次，將其作為商業標誌性權益，可以使其具有有限的對抗範圍，而不能有範圍廣泛的類物權的排斥力。最後，不再以作品保護期內為保護的前提條件。
司法對於兩類名稱商品化權益保護進行了諸多探索，但無論是保護的正當性還是保護標準，都尚未得到根本澄清。本文通過反思兩類名稱商品化權益保護的歷程，對當前關於此類權益保護的正當性及其保護態度的主流觀點提出質疑，提出應當將其納入商業標誌性權益進行保護並進行了制度構造。這為明晰作品名稱和角色名稱的商品化權益保護的正當性及其保護標準提供了一個可行思路。