本文作者:王科棟律師,專注於企業家及高管職務犯罪、經濟金融犯罪辯護和刑事風險防控研究。
本文導讀:職業放貸人,是指未依法取得放貸資格,以賺取高額利差為目的,發放貸款並以此為業的非法人組織和自然人。去年十月,兩高兩部聯合發布關於非法放貸的意見說明,正式將非法放貸行為以【非法經營罪】入刑。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(下文簡稱「意見」)規定:違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。
本文對此展開分析——
1、法律上如何認定非法放貸犯罪行為?(容易忽視的「特殊情況」)?
2、何為職業放貸人?職業放貸人名錄?
1、法律上如何認定非法放貸犯罪行為?
從法律角度,如何區分合法的民間借貸和職業非法放貸犯罪行為,一般要從【金額】、【次數】、【營業性質】等多個方面綜合考量。
首先,「意見」稿中明確了非法放貸行為,構成犯罪需滿足的幾項條件:
違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的。
(1)其中對於「頻次」的解釋——即何為「經常性地向社會不特定對象發放貸款」,「意見」中明確:
2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出藉資金10次以上。
(2)而對於「情節嚴重」的表現:
首先要滿足的一個條件——即年利率超過36%;
其次再看是不是存在下列情形之一——
(一)個人非法放貸數額累計在200萬元以上的,單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的;(二)個人違法所得數額累計在80萬元以上的,單位違法所得數額累計在400萬元以上的;(三)個人非法放貸對象累計在50人以上的,單位非法放貸對象累計在150人以上的;(四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。
需要注意的是上述規定中的要件,哪些是前提條件,哪些是限定條件,切不可斷章取義。就像很多人存在對非法放貸犯罪行為的錯誤認知:
只要「年利率高於36%就要入刑」;只要「放貸超過200萬就要入刑」;只要「放貸超過10次就要入刑」;所以總的來說,個人非法放貸行為構成犯罪,需滿足的條件為:
行為人在2年內向社會不特定對象出藉資金10次以上,且年利率超過36%,放貸數額累計超過200萬元(或違法所得累計超過80萬元)(或放貸對象累計超過50人)(或存在造成借款人自殺等嚴重後果)的,則成立犯罪。罪名是【非法經營罪】。
關於非法放貸犯罪行為的認定,還需注意一種特殊情況:
前面提到的關於數額、數量的幾個標準——【非法放貸數額200萬】、【違法所得數額80萬】、【非法放貸對象數量50人】之外,有一種特殊情況,即未達上述數額數量,但如果接近上述數量數額的,也可被認定為「情節嚴重」表現:
(一)2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的;或者(二)以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。
(*關於「接近」:一般為相應數額、數量標準的80%以上。)
所以:行為人在2年內向社會不特定對象出藉資金10次以上,且年利率超過36%,放貸數額累計超過160萬元(或違法所得累計超過64萬元)(或放貸對象累計超過40人),並且同時在2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的(或以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的)(或有存在造成借款人自殺等嚴重後果)的,則成立犯罪。罪名是【非法經營罪】。
2、何為職業放貸人?職業放貸人名錄?
(1)何為職業放貸人?
前面說到,職業放貸人,是指未依法取得放貸資格,以賺取高額利差為目的,發放貸款並以此為業的非法人組織和自然人。
關於職業放貸人的認定,各地司法機關也有不同的認定標準,比如浙江:
1、以連續三年收結案數為標準,同一或關聯原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件(含訴前調解,以下各項同),或者在同一中級法院及轄區各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的;2、在同一年度內,同一或關聯原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件,或者在同一中級法院及轄區各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的;3、在同一年度內,同一或關聯原告在同一中級法院及轄區各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計金額達100萬元以上,或者涉及民間借貸案件3件以上且累計金額達1000萬元以上的;4、符合下列條件兩項以上,案件數達到第1、2項規定一半以上的,也可認定為職業放貸人: (1)借條為統一格式的; (2)被告抗辯原告並非實際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的; (3)借款本金訴稱以現金方式交付又無其他證據佐證的; (4)交付本金時預扣借款利息或者被告實際支付的利息明顯高於約定的利息的; (5)原告本人無正當理由拒不到庭應訴或到庭應訴時對案件事實進行虛假陳述的
(2)職業放貸人名錄,可以簡單理解為「職業放貸嫌疑人」。
在上述「意見」發布實施後,全國各地法院建立了(或者準備建立)職業放貸人名錄,對於同一出借人作為原告的人員,根據各地制定的標準,將之納入疑似職業放貸人名錄。
而對於這些案件,法院會加大審查力度,將有犯罪嫌疑的案件移送公安機關。
關於職業放貸人名錄的具體適用標準,各地法院有所不同:
比如江蘇高院此前發布的關於職業放貸人名錄的試行意見中,明確:
審理民間借貸案件首先要進行關聯案件查詢,同一出借人及其實際控制的關聯關係人作為原告一年內在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上的,該出借人應當納入疑似職業放貸人名錄。