作者 | 夏小雄，中國社會科學院法學研究所副研究員。
來源 | 《拉丁美洲研究》2020年第5期。
摘要：在中國民法典編纂過程中，學界關於立法層面如何處理民商關係存在較多爭議。對於民商合一民法典之外是否還有商法典的生存空間，理論界和實務界更是未能達成一致意見。巴西在2002年制定了民商合一的民法典，此後在學者主導下又擬定了商法典草案提交立法機構審議。雖然民商合一的民法典實現了商法規範的體系重構，但由於其中的「企業法編」較為有限的立法篇幅，使其在規範商事法律關係方面存在不足，需要通過商法典立法提供更為完善的商法規範體系，實現商法相對於經濟社會發展的回應性調整。巴西商法典的制定以推動商事制度現代化、增強商法適用穩定性及改善營商投資環境為目的，對商法體系和商法制度進行了全面優化和完善，不僅能夠彌補統一民法典的不足和漏洞，而且能為巴西商法制度現代化、營商投資環境優化創造條件。巴西私法立法經驗表明民商合一民法典和商法典的制定並不矛盾；商法典立法需要具有現代性品格，應以「企業」概念為核心建構商法制度體系。對巴西私法立法改革經驗的研究可以為中國私法體系完善提供一定參考經驗。
關鍵詞：民商合一 ；民法典；商法典；私法立法體系
在民法典編纂過程中，關於民商關係的立法結構走向，理論界和實務界依然存在較多爭議。在民法學者看來，需要制定一部完全民商合一的民法典，對民事法律關係和商事法律關係加以一體化調整。在完全民商合一的立法體例下，沒有商法典或商法通則的存在空間。在某種意義上而言，民法學者們所推崇的私法立法範例是1942年義大利民法典、1992年荷蘭民法典以及2002年巴西民法典。在商法學者看來，民法學者的觀點有待商榷，私法關係的整體商化雖然要求民法典具有更強的商法品格，但是民法典並不能吸納所有的商法規則，也不會影響商法的自治性特徵以及商法典的獨立生存空間。從比較法經驗來看，採取完全民商合一的國家畢竟是少數，更多國家仍然堅持了民商分立的立法模式。特別是通過商法典的制定，可以針對商事關係制定更有針對性和適應性的法律規則，有利於商事法律關係的調整和商事法律爭議的解決。可以說，雙方爭論的焦點問題可以歸結為：民商合一的民法典之外是否還有商法典的生存空間？從這個角度來說，義大利、荷蘭、巴西等國採納民商合一的民法典之後，理論界和實務界是如何看待商法的獨立性、民法典的功能限度、商法典的必要性等問題，就值得特別關注。
以巴西為例，在2002年制定民商合一的統一民法典之後，理論界和實務界並不認為關於私法立法模式的討論已經終結。在很多學者看來，雖然2002年民法典具有劃時代的重要意義，實現了私法規則的整體現代化，但是民商合一的民法典立法依然具有很多不足，特別是對商事法律關係的調整仍然存在缺陷。在此背景下，經過長期的準備，巴西的立法機構在法學家的支持下又準備了新的商法典草案，並於2011年提交給了眾議院進行審議，此後又在2013年提交給了參議院審議。雖然該商法典草案尚未正式通過，但可以看到，民商合一的民法典之外依然有商法典的生存空間。巴西為何要在民商合一的民法典之外另行制定商法典？這部商法典草案具有怎樣的結構特色和制度創新？從私法立法模式來看，這一商法典草案對於當下各國的私法體系完善具有怎樣的啟發意義？這些問題都值得深入研究，特別是對於思考當下中國民法典編纂和商法體系完善問題具有重要的參考價值。
基於上述問題意識，本文擬對巴西私法立法模式變遷進行個案考察，分析民商合一的民法典立法和獨立商法典立法之間的內在關係。本文的討論主要圍繞巴西商法典草案展開，但在討論這一問題之前，有必要簡要介紹巴西的私法立法結構是如何從民商分立走向民商合一，民商合一的民法典立法又存在怎樣的制度缺陷。最後，還需要簡要探討巴西私法立法改革探索的經驗對於中國私法體系完善可能具有的參照借鑑意義。
從民商分立到民商合一：
巴西私法立法體例格局演變
在19世紀歐洲大陸民商分立立法思潮的影響下，巴西在1850年和1916年分別制定了商法典和民法典，確立了民商分立的私法立法體例。而在20世紀「私法商法化」理論和實踐的影響下，巴西私法學界又逐步接受了民商合一的立法理念，立法機構在2002年制定了統一民法典，推動了私法立法結構向民商合一的轉型。民商合一民法典的制定有其積極意義，但對商法的發展也帶來了諸多挑戰。
巴西法典化的歷史可以追溯到1822年巴西帝國建國之初。在巴西獨立之後法學家們就有了將商事法律法典化的想法。特別是在歐洲法律文化的影響下，1827年在聖保羅和奧林達就建立了傳授法律知識（特別是法國法理論）的專門教學機構。與此同時，葡萄牙的法律在巴西帝國境內也具有法律效力。根據當時的特別法規定，在出現法律漏洞的時候，法院可以適用其他國家關於經濟、商業和海商的法律，例如佩德羅一世當政時以「皇帝敕令」形式明確在巴西法律未能立法之處可以適用包括葡萄牙法在內的外國法。
從1832年開始，巴西帝國立法機構就開始著手編纂商法典，國王佩德羅一世組建了由資深商人、法學家構成的起草委員會負責草擬草案。經過多年的準備之後，1850年巴西商法典得以正式頒布。這一商法典受到了法國商法典、荷蘭商法典、西班牙商法典、葡萄牙商法典等歐陸國家商法典的影響，尤其是在體系結構和制度安排方面，如以保護營業自由為基本原則，以「商行為」概念為核心並採取客觀主義的商法立法模式，存在專門的商事法院制度。就其具體結構而言，第一編是商業法一般規則，包含了商事債務的一般規則和不同類型商行為的法律規則，還有少部分關於股份公司的規範；第二編包括了海商法律規則，這部分立法受到了美國法律文獻的影響；關於破產的法律規則被安排在第三編，主要整理了本地化的一些法律規則。值得注意的是，商法典中若干條款也處理了商法的法源構成問題，例如第121條規定了關於合同的民法規範原則上也可適用於商事合同；商事習慣和商業實踐也構成商法典之外的輔助性法源，可以作為解釋商事合同的一般標準（主要是第130條和第131條的規定）。1850年11月25日，巴西立法機構還發布了兩個特別商事法律，主要涉及商事審判程序和商事破產程序的內容。巴西的商法典後來也被1859年阿根廷商法典、1865年烏拉圭商法典、1902年巴拉圭商法典等所效仿。
但是，受制於當時的經濟狀況和立法技術，這部商法典並非十分完善。隨著商事實踐創新的推進，商法典的規範漏洞越來越多。為了彌補商法典的缺陷，立法機構不得不不斷調整商法典的規定，還陸續制定了一些商事特別立法，比如關於銀行、票據、有價證券、智慧財產權、海商的商事特別法，還有一些比較特殊的國際法規則也得以採納。特別是在1889年之後，在商事法律體系出現漏洞的時候，司法實踐甚至開始採納其他國家的法律規範作為裁判依據，比如法國、德國、美國和義大利的先進商事法律。此外，歐陸國家的商法理論在巴西也有廣泛的影響，巴西的法學家們對於歐洲前沿法學研究和司法實踐有比較深入的研究，這也給予了法官、律師以及立法者充分的「靈感」。特別是20世紀上半期義大利的法學家對於巴西的法學理論研究和立法司法活動都產生了重要的影響，這主要是因為20世紀30年代以阿斯卡雷利（Ascarelli）、利布曼（Liebmann）、卡內魯蒂（Carnelutti）為代表的義大利法學家在巴西流亡期間把歐洲最前沿的債法、公司法、有價證券法等理論知識帶到了巴西。在此背景下，巴西法學家們也不斷嘗試提出完善商法典的制度方案，例如1911年以達豐塞卡（Marechal Hermes da Fonseca）為代表、1936年以卡內羅（Levi Carneiro）和費雷拉（Waldemar Ferreira）為代表、1950年以杜特拉（Marechal Eurico Gaspar Dutra）為代表的法學家分別提出了新的商法典草案。
巴西的民法典立法在一定程度上滯後於商法典立法。德弗雷塔斯（Augusto Texeira de Freitas）作為著名的法學家和國會議員，從1857年開始就致力於統一民法立法。他所設計的民法典草案在1858年得到了巴西帝國的批准，遺憾的是，這部草案從來沒有真正轉換為正式的法律。在實踐中，這一草案被認為具有法律效力，在司法審判中也被視為裁判法源。1860年德弗雷塔斯又提交了一部民法典草案。這一草案主要受到了德國潘德克頓學說體系的影響，同時也考慮到了所有已經生效的法律規則，以致力於為巴西建構統一的民法典，就此而言這部草案非常現代化。但是，它同時涵蓋了所有的民法規則和商法規則，還有部分勞動法規則，總共有4908條法律規範，從規範構成角度來說顯得非常「臃腫」，因而最終也沒有正式轉換為民法典。在19世紀末期，民法典的編纂工作又得以啟動，貝維拉瓜（Clovis Bevilaqua）經過長期準備之後也提交了一份草案，並在內容上進行了精簡，使得民法典全部法律規範只有1807條。這一草案最終在1916年正式通過，它的結構體系與德國民法典較為相似，其中的規範內容主要來源於德弗雷塔斯的草案，也包括巴西此前的私法立法以及德國民法典、法國民法典、葡萄牙民法典、義大利民法典、西班牙民法典的相關規範。
為了解釋適用民法典以及其他民事特別法，特別是在夫妻平等、收養、國際私法、智慧財產權等方面的法律，巴西的法學家繼續學習外國法的先進模式，尤其是尋找合理的和最優的調整模式。法院也經常引用外國法的法律規範和司法判決，包括歐洲國家的最新法學學說理論，這些「資源」都被視為輔助性的法源形式，以彌補民法典的規制漏洞。在民法典生效後的很長一段時間內，其他的民事特別法律也不斷得以制定和修訂，比如1990年消費者法的制定，1994年競爭法的修訂（主要是基於歐盟指令的影響）。
通過上述法學家以及立法機構的努力，巴西最終形成了民商分立的立法體例模式，並且在20世紀不斷得到強化。可以看出，這種民商分立體例的形成具有一定的歷史偶然性。在19世紀歐洲法律文化的影響下，法典化立法成為主導思潮，巴西帝國率先在商法領域制定法典，但是民法典長期未能得以制定，到20世紀初期才最終確立了民商分立的立法格局。當然，巴西民商分立立法模式的形成主要是因為受到了同時期歐洲民商分立立法模式的影響。在這種立法模式之下，商事法律關係被認為具有充分的特殊性，因此也需要特別的規範加以調整，這些規範的整體構成了一個自治的法律領域。從促進經濟發展、規範商業貿易的角度來看，商法典立法具有更強的必然性和緊迫性，這也是巴西商法典早於民法典出現的原因。
由于越來越多民事特別立法和商事特別立法的存在，加之國際條約對於私法法律關係的調整也變得日益重要，這就使得巴西有必要對既有民法規則和商法規則加以系統性的整合，建構更為全面而有效的私法規範體系。而在20世紀上半期，隨著義大利流亡法學家的到來，民商合一的立法理念也隨之傳播到了巴西，這也為民商合一立法體例的建構提供了重要的思想資源。
巴西新民法典的制定起源於20世紀60年代，當時由雷爾（Miguel Reale）領導的委員會草擬了新的民法典草案。在經過30多年的努力工作之後，這一草案才最終得以完成。從結構上來看，它有所創新，並沒有遵循1916年民法典的結構體系，而是採取了五編制的新結構，特別是效仿1942年義大利民法典增設了「企業編」。民法典草案嘗試把民事法律關係和商事法律關係加以一體化調整，消除傳統意義上民商分立的立法格局。
巴西立法機構在2002年通過了新的民法典（2003年正式生效）。這一立法把傳統的民法典規則和商法典規則統一起來，就如1912年瑞士民法典、1942年義大利民法典和1992年荷蘭民法典所採納的立法體例一樣。巴西民法典包括了2045條規範，規範內容較為全面，法律規則較為完善，並注入一些新的「元素」，如增加了新的倫理性價值規範，允許法官將抽象條款、一般條款加以具體化，對不確定的概念加以確定化（比如第422條對「客觀誠信」、第187條對「權利濫用」的界定）；試圖超越個人主義的私法理念，建構了一種更加強調社會義務和促進社會團結的私法結構新範式（比如在第421條規定了合同的社會功能，第1228條規定了財產的社會功能，並且還強調合同履行過程當中合同主體經濟利益的平衡，尤其是對債務人和債權人加以平等對待，這主要體現在合同的解除和更新規則當中，特別是第317條、第478條、第479條）；同時也加強了對民事主體基本權利的保護，強調民事活動對於公共秩序的維護，要求確保合同和財產社會功能的有效發揮（第2035條）。在某種意義上說，巴西新民法典使得巴西私法體系從「個人主義理念」佔據絕對主導地位轉向了強調「社會功能主義」的貫徹落實，特別是突出強調了財產法的社會化。
整部民法典的語言比較簡潔明了，便於理解。就體系結構而言，第一部分「一般規則」具有非常強的學術性，對於私法制度（人、物、法律關係）的一般概念和基本制度進行了詳盡的規定。在此之後是具體規則部分，分別包括了債法編、企業編、物權編、家庭編和繼承編。特別值得一提的是，新民法典把傳統意義上的商法規則也納入其中，除了在債法編把民事合同和商事合同加以一體化規制之外，還把傳統意義上的商法規範歸入「企業編」（共229條法律規範）。
巴西統一民法典對於商法體系發展的功績在於：根據商法比較法發展趨勢，採取了以「企業」概念為核心建構商法制度體系，不再以「商人」或「商行為」概念作為判斷商法規範適用的標準，進而有效擴展了商法規則的適用空間，使得實踐中出現的新型商事法律關係都能得到有效調整。商法不再是商人法或者商行為法，而是把它視為規範「以生產商品或提供服務而從事的有組織經濟活動」的法律，也可以說是「企業法」或者「企業主法」。由於新民法典對於「企業」理論的採納，使得以「商行為」為核心概念建構而來的破產法律制度也不得不加以修正。這種關聯性調整在一定程度上促成了巴西商法制度體系的現代化。
但是，在商事法律關係的規範方面，由於「企業法編」的有限篇幅，這部民法典也有較大的缺陷，比如：並沒有調整到所有的商事主體（比如職業公司），對於商事租賃、商業代理、特許經營、商事許可等商事合同類型沒有提供相應的法律規則，對於實踐中的重要商事合同類型缺乏應有的重視，對於破產和重組並未納入規制調整範疇，對於特殊類型的有價證券並無充分的規範，對於股份公司的調整規範較為簡略，對於工業財產也欠缺相應的保護規則。在商事實踐中，不得不大量適用原有的商事特別立法，例如1976年股份公司法、1966年票據法、1985年支票法、1996年不正當競爭法。新民法典在規制商事法律關係層面的不足受到了學者們的廣泛批判。當然，在部分學者看來，新民法典並未完全納入所有的商事法律制度可能也說明了現代商法的「碎片化」特徵，因為商事交易的動態性特徵決定了大量商事特別法的存在，商法規則「提煉」採納的是「歸納法」而非「演繹法」，將所有的商法規則都納入民法典可能並不利於商事法律關係的回應性調整。
此外，民法典中部分商法規範的構造也存在問題。如債法編關於有價證券的一般性規定與票據特別立法規範相衝突，並未有效協調好與特別法規範的關係；企業編第966條對於「企業主」的定義雖然吸收了境外比較法的最新發展經驗，但是對於提供專業服務的職業機構或個人（牙醫、醫生、律師、工程師等）卻欠缺相應的規定，對於小企業主欠缺註冊豁免等規定，對於農業企業主則規定了較為嚴格的義務。
另外一個值得爭議的問題是：民商合一的新民法典是否損害了商法的獨立性存在，是否危及了商法的未來發展空間。在部分巴西學者看來，民商合一民法典的制定顯然已經影響到了商法自治性的有效貫徹，至少從形式上「消減」了商法的獨立性表達。而在另外一部分學者看來，傳統商法規則納入到民法典當中並未損害商法的獨立存在或自治空間，商法具有自己獨特的規範空間，也有自身獨立的法律原則和適用方法。巴西商法的獨立性存在在巴西憲法中有其規範根基（第22條），不會因為統一民法典的制定而受到任何影響。但如果不給予商法規則獨特的規範表達空間，商法的獨立性和自治性勢必會被「侵蝕」或「損害」，這在司法實踐中已經有較為明顯的體現。例如，民法典中部分規範對於財產、合同、企業「社會義務」的突出強調已經在一定程度上影響了商事交易的效率性和安全性，不利於商法規範獨立性品格的彰顯。
民商合一民法典和商法典的制定：
巴西私法立法結構的再發展
在意識到統一民法典的諸多不足之後，特別是在規範商事法律關係層面的種種缺陷，巴西著手制定新的商法典。經過多年準備之後，商法典草案得以提交給立法機構審議。巴西開啟了在民商合一民法典之外另行制定商法典的「先河」，這對於私法立法模式發展提出了一系列新問題，值得從理論維度進行深入關注。
從2003年開始，在法學家們的推動下，尤其是科埃略（Fabio Ulhoa Coelho）教授的領導下，新商法典的起草工作得以穩步推進。2012年巴西還成立了新商法典特別委員會，以蘭迪姆（Paes Landim）為代表的商法典立法專家不斷更新商法典草案的條款，特別是聽取社會大眾的意見對於草案規範加以修訂完善。
在巴西理論界和實務界人士看來，之所以要推動新商法典的制定，主要原因有兩個：一是巴西經濟的發展相對滯後，需要制訂一部新的商法典來促進經濟發展；二是通過制訂新的商法典，重新在立法層面確認商法的獨立性和自治性，重構商法的規範體系，並在商法學術理論層面建構獨特的理論體系。新的商法典草案包含了商法的基本原則，也包括了各個商事部門法領域的基本原則和具體法律規則。2011年，商法典草案以第1572號法案的形式提交眾議院，該草案包括670條。2013年則以第487號法令的形式提交參議院，最終草案變成了1103條。
根據商法典草案起草者的闡釋，商法典立法旨在實現以下幾個目的。一是增強商法的確定性，通過商法典的制定使得商法的原則和規範能夠更加明確，進而對商事法律關係加以全面而充分的調整，特別是涉及企業的商事交易、商事合同、商業網絡保護等相關的法律規則得到更為具體的規定。二是推動商事法律制度的現代化，特別是通過採用最新科技工具推動商法體系的技術轉型，提升商事制度構成的科技化含量，促進商事交易效率的提升和商事交易成本的降低，比如推動商事文件、公司行為以及有價證券的電子化。三是強化商事習慣和商業自律規範的價值，使得它們能夠更好發揮規範商事交易的制度功能。這符合商法的歷史傳統，並且能夠給予商人之間的自治以充分的尊重，使得商人間已經形成的習慣法規則能夠得到確認。四是對於企業運營規則的各個方面加以簡化或者「去官僚化」，消除一些不合理的制度安排，刪除一些不合時宜的規範要求。在巴西立法者看來，需要簡化有限責任公司的法律規則，去除一些不必要的公司類型規定，超越民法和商法對於公司類型所做的嚴格區分。五是改善巴西商業法律環境，使得相關商事法律規則能夠跟國際規則保持一致，有效地改善巴西商業投資制度，使得法律規則的國際化程度得到進一步提升，特別是在具體的制度構建方面得以完善，比如增設一人有限責任公司，增設公司僵局制度，強調商事司法程序的可商談性，強化企業管理人員的法律責任等。
就體系結構而言，整部商法典草案分為三個部分：總則、分則和補充細則。總則部分分為四編，即商法一般規則、企業主、企業財產和企業活動、營業法律關係。分則部分分為五編，即公司法、企業債務法、農業法、海商法、企業程序法。
從體系構造的角度來說，巴西商法典草案在以下幾個方面具有重要的創新意義。
一是對於「企業主」的界定採取了混合標準。這是處理商法典調整範圍的關鍵問題。前文已經提到，不管是巴西舊商法典採納的「商人」概念，還是2002年巴西民法典第966條所採納的「企業主」概念，在界定商法規則適用範圍這一問題上均採取了「實質主義標準」，因為都要歸結到是否開展了「商行為」或「有組織的經濟活動」，但這種判斷標準的採納往往會給法官帶來比較大的負擔。從比較法維度來講，各國在處理這一問題時通常也是兩種思路：一種是採納形式主義標準，即所有進行了企業登記的商事主體都應適用商法規範；一種是採納實質主義標準，即以是否開展了「商行為」或「有組織的經濟活動」作為判斷商法規範適用的基礎，但是很多國家也對「實質主義標準」加以限制，在一定程度上引入「形式主義標準」內容，原則上只要是公司的活動都可視為商行為或營業行為。巴西立法者為了解決這一「基礎性」問題，參照比較法經驗對商法典草案進行了一些制度創新，採取了一種「混合」方案（第49—50條）。根據這一種解決方案，自然人企業主的識別採取實質主義標準，只要開展了企業/營業活動就應當適用商法規則加以規制；組織型企業主的判斷則遵循形式主義標準，只要企業組織形式符合商法典第184條所列舉的公司類型形式，就可以判斷其是商法典意義上的「企業主」，其所開展的活動就需要遵循商法典的相應法律規則。
二是對於商法的基本原則進行了詳盡的規定。立法機構對於商法基本原則（第5—9條）、公司法基本原則（第10—16條）、企業合同法基本原則（第17—21條）、有價證券法基本原則（第22—25條）、農業交易基本原則（第26—31條）、企業破產重整基本原則（第32—36條）、海事法基本原則（第37—43條）、企業程序基本原則（第44—48條）等進行了詳盡的規定。在巴西傳統法律文化中，此前對於法律原則的思考主要是與法律文化的本質、法律秩序的基礎等相聯繫的。法律原則被視為是一般法律價值的規範表達，它們建構了對於法律秩序基本方向和發展路徑的理解，是適用法律規範、闡釋法律規則的基礎。實際上，法律基本原則也是法律規範的一種，是形成法律體系的重要基礎，但在實踐中這一功能並沒有得到充分的重視。在當下巴西法律體系之下，法律原則佔據著越來越重要的地位，特別是在法律論證過程當中。與一般的法律規範不一樣，法律原則的適用並非採取「全有或全無」的模式。法律原則作為一般性和抽象性的規範命令，彼此之間可能存在衝突和矛盾。在具體場景或實踐案例中不同法律原則相互作用、彼此協調，從爭議處理角度來看需要找出適用於個案的法律原則「組合結構」。換言之，必須尋找到符合個案正義的法律原則動態體系。
商法具有自身的獨特原則體系，這些法律原則是商法的核心法律規則，在司法案件特別是疑難案件處理過程中，特別需要注重不同法律原則的「調和」，尋找到能夠指導爭議案件解決的法律原則動態結構體系。但因多種原因，在2002年統一民法典制定之後，商法原則就沒有再得到足夠的重視，在商法領域的司法實踐中更是出現了一些不夠嚴謹的判決，只拘泥於法律規則的機械解釋，卻忽視了法律原則的重要功能，注重了形式推理邏輯的貫徹卻忽視了實質正義理念的實現，這對於商事交易主體的法律確定預期帶來了嚴重的挑戰。因此，從完善實證法律秩序的角度來講，引入商法基本原則對於增強法律適用的確定性是非常必要的。實際上，在所有的商法部門法領域，都有商法原則的適用空間。通過商法原則性規範的引入，可以彌補商事法律規則「過於剛性」的弊端，確保商法規制調整的回應性和適應性，保證商事法律司法適用的可預期性，特別是通過原則性論證的應用可以消除所謂的「體系內漏洞」，確保不同類型的商事法律關係都能得到規範調整。當然，為了防止所謂的「原則爆炸論」，商法典草案的起草者也對商法原則的運用進行了適當的限定。
三是對於自治法的重視。現代商法就是起源於中世紀商人之間的自治法規則，雖然隨後國家權力介入了商法的發展過程，但是商法的自治法屬性始終沒有改變，商人之間通過商事交易形成的自治規範、習慣規則始終是商法的重要法源形式。在全球化深入發展的背景下，巴西商法典草案起草者也意識到了強化商法自治屬性的重要性，特別是對企業主之間發展的自治規則、習慣規則需要加以高度重視。在商法典草案關於商法法源形式的條款中，充分肯定了企業主自治法的重要性（第4條）。
四是公司法規則的簡化和統一。隨著2003年民法典的生效，公司交易（轉換、合併、兼併和分拆）受到兩種不同範式法律規則的調整，這取決於是否有股份公司的參與。除了對分拆規則的遺漏之外，民法典的規則也未充分考慮相關規範與傳統公司法規範的協調。在權威學術理論的影響下，商法典草案就公司法的規則進行了簡化和統一，力求為所有的公司類型提供一套法律規則，而非按照民法典那樣針對特定類型公司提供不同的法律規則（第178—213條，第336—380條）。商法典草案以股份公司為藍本擬定了相關的法律規則，以期消除當下雙軌制帶來的規則適用混亂。
五是對於兩合公司和簡單合夥的限制。法學家委員會之間爭論的一個問題是對少數公司類型的取捨。有些學者認為由於實踐中採用無限公司、兩合公司組織類型的公司很少，最好利用制定新商法典的機會來完全「限縮」或「取消」它們；對於部分學者來說，對於公司類型的調整應當更為謹慎，保留這些公司類型可以給企業家和投資者更多的商事組織形式選擇。在商法典草案草擬過程中，最終採納了折中的立場：也就是調整簡單兩合公司和股份兩合公司的制度構成；同時，增加了無限公司作為法人實體的可能性。關於無限公司的制度重構，法學家委員會認為必須超越當下民法典和商法典對於無限公司類型的絕對區分，根據經濟發展的要求統一登記制度、消除法律規則層面的差異。商法典草案規定：任何公司，無論其目的或類型如何，必須到企業登記處進行登記。唯一的例外是，提供專業智力服務的專業公司可以由特別立法另行規定。
六是強調對電子商務的規制。在全球經濟活動中，電子商務、網際網路交易已經越來越重要，電子商務平臺已經擁有重要的影響。但是，電子商務在巴西的法律體系當中並沒有得到應有的重視。商法典起草者建議通過立法填補這些空白，明確企業與企業（B2B）利用網際網路締結合同或者進行談判時所應承擔的義務和責任，要求使用網際網路進行電子商務活動時必須公布隱私政策，強化對於隱私的保護和不當行為的規制。但是，商法典草案並沒有規制企業與消費者之間（B2C）的電子商務法律關係，在立法機構看來這一類型的交易應當由消費者權益保護法律加以規範調整。
除了在體系構造方面的創新之外，商法典草案在一些具體制度上也有重要改革。
1.企業法部分
一是簡化有限責任公司規則。根據2005年巴西企業登記部門的統計數據，巴西全國範圍內有246722家有限責任公司，1800家股份有限公司，1297家合作社，413家其他類型的公司（包括簡單無限公司、簡單兩合公司和股份兩合公司）。根據聖保羅州的統計數據，2013年聖保羅州有81606家有限責任公司，918家股份有限公司，90家合作社，278家其他類型公司。可以看出，有限責任公司在商事組織體系中具有重要的地位。在統一民法典出臺之前，有限責任公司主要受第3.708 / 19(26)號法令的約束，該法令賦予其法人格的同時，也確認了其合同性屬性，使其法律規定具有較大程度的「不穩定性」。統一民法典的制定則使得這類公司的法律規則更加複雜，使其制度架構更接近股份公司。但在實踐中，商業人士並不認可統一民法典對於有限責任公司的法律制度改造。對於有限責任公司法制的重構可以視為商法典草案最重要的貢獻之一，因為實踐中95%的註冊公司都採用了有限責任公司的組織形式。商法典草案認為，有限責任公司法制必須具有與該類型組織相適應的靈活性和兼容性，既可適用於微型公司和小型公司，也可用於外商獨資或合資企業的組織形式。基於這一考慮，商法典草案大大簡化了有限責任公司的法律規則構成，祛除了一些不必要的形式要求。商法典草案的另一項重要創新是增加了由於股東的除名、死亡或退出而對股權份額進行清算的法律規則（第276—288條）。這一問題在絕大多數司法程序中主要與有限責任公司有關。對於股權份額清算的問題，商法典草案中確立了一個合理的經驗法則，反映了目前實踐中判例法對於這一問題的理解，並可以作為法官和律師處理清算股權份額問題的操作指南。
二是完善法人格否認規則。法人格否認理論的形成旨在完善公司財產自治機制，防止公司股東欺詐性地操縱公司資產從而損害債權人權利。在公司股東存在上述行為的情況下，必須要求其對公司的債務承擔連帶責任。法人格否認理論通過暫時中止股東有限責任機制的有效性來保護債權人的利益，但實際上它並不否認公司法人格和資產分割理論的重要性。然而，法人格否認理論在巴西的應用產生了令人遺憾的扭曲現象，例如，稅務法庭和勞動法庭利用法人格否認制度任意「凍結」公司及其股東資產，而沒有給予被凍結資產對象足夠的「抗辯」權利，這往往使得公司的正常運營受到影響。商法典草案詳細地處理了這個問題（第196—199條），正是為了有效克服實踐中存在的這些「扭曲」現象。商法典草案特別規定了公司財產不能清償債務不足以作為否認公司法人格的充分條件，此外還必須考慮憲法權利保護、正當程序原則、充分防衛原則等要素，特別是充分重視公司的「抗辯權利」。值得注意的是，商法典草案並沒有偏向於主觀主義理論（強調主觀層面的欺詐和濫用）或客觀主義理論（強調客觀層面的財產混同）的任何一方，而是確立了一個更為複雜的類型化認定標準，在一定程度上限縮了法人格否認制度的適用範圍。
三是優化專業公司規則。商法典草案考慮了公司法領域另一個未受充分重視的領域，即專業公司的制度調整（第324—335條）。專業公司是由從事智力活動的人員註冊成立的公司，例如醫生、律師、會計師、工程師、心理師、藝術家、設計師、計算機技術人員等設立的旨在提供相關專業服務的公司。當然，在巴西既有法律體系下，對於這些主體提供服務的規制，有的行業存在較為完善的規則，有的行業尚未制定明確的規範機制。根據商法典草案的規定，專業人士可以在公司章程中明確公司的性質，如果選擇為「專業公司」則適用專業公司的法律規範，如果選擇為「企業公司」則適用企業公司的相關法律規範，也就是更為一般性的公司法規範。專業公司並不是一種新型的公司。商法典草案規定，它可以選擇第184條規定的四種公司類型的任意一種，只要特定行業監管法規沒有其他特別規定。但是，專業公司需要適用一些比較特殊的法律規則。比如公司決議按照人數計算而非資本計算，可以以專業技術或勞務出資，實施特殊的管理以及監督制度，具有特殊的解散清算安排等。
2.商行為法律制度
基本規則。商法典草案起草者充分注意到了商事法律行為和民事法律行為的區別，強調在它們的效力評價上應當遵循不同的標準。需要承認，商事法律行為的特殊性在商法研究傳統中已經得到承認，但是並未在法律體系之下得到明確的規定。經過長期理論反思，理論界和實務界認為在商事法律行為規制方面需要確立特殊的規則，尤其是涉及公司法律行為的效力。例如對於公司決議的效力判斷，就不能簡單適用民事法律行為效力規則。此外，商法典草案還為商事法律行為的解釋提供了一些特別規則，特別強調了習慣和自治規則在解釋過程中的重要意義（第166—170條）。對於商事法律行為的效力，商法典草案確立了一些較為特殊的規則（第156—165條）：除非當事人另有約定，撤銷判決和無效判決不具有追溯力；如果沒有損害或者只有微小損害，不能認定商事法律行為無效；公司設立行為的無效或撤銷將導致公司的解散；即便是撤銷之訴已經開始進行，無效之訴也可以隨時被受理；隨著時間推移，無效可以被修復或被修正；公司集體決議過程當中投票的無效或者撤銷，如果對公司投票結果不會產生實質影響，不得任意改變投票結果。
合同自由幹預機制的調整。商業合同通常具有經濟學家所說的「外部性效應」，這意味著理解商事合同必須將其納入商事合同「交易網絡」。商業合同的經濟後果往往超出當事人的利益範圍，這種後果通常會最終影響產品價格和服務價格，從而對消費者造成不利影響。在這種背景下，合同所需要承擔的社會義務或社會功能得到強調，合同自治甚至在一些情形下要受到「限制」。特別是隨著新民法典的生效，合同的社會功能得到了重視，法官對於合同關係的司法幹預日益強化，在一定程度上扭曲了合同自由的實現，影響到了合同關係的平衡和契約自治的貫徹。商法典草案根據營業自由這一憲法原則的要求，調整了法官對於合同自由的幹預機制，弱化了法官對於契約自治的不當影響，在一定程度上限制了合同社會責任條款的適用性，並基於這一理念對商事合同的原則和規範進行了實質性調整。
買賣合同。近年來巴西加入了《國際貨物銷售合同公約》（CISG），該公約在2014年4月1日在巴西境內開始生效。《國際貨物銷售合同公約》主要基於盎格魯—撒克遜法和商人法規則發展而來。巴西此前的合同法律規則主要源自於日耳曼法—羅馬法體系，這些傳統規則和《國際貨物銷售合同公約》中的法律規則有一定差異。例如，關於貨物瑕疵、風險轉移的法律規則就有很大不同。為了克服上述差異，在買賣合同的規範調整方面，商法典草案儘量採取了與《國際貨物銷售合同公約》相同或相近的法律規則，以儘可能實現同國際規則的接軌。
新的合同類型。眾所周知，企業活動的創新使得商事實踐中產生了許多新類型合同。商法典草案並非想「囊括」所有類型的商事合同，從立法技術角度來說，這確實存在較大的困難。但是，對一些在實踐中已經廣泛採用的合同進行規制是恰當的。商法典草案對於供應合同（第447—448條）、直銷合同（第504—506條）、倉儲合同（第507—527條）、共同投資合同（第537—539條）、信託合同（第540—553條）、保理合同（第554—560條）、農業工業一體化合同（第693—700條）、容量運輸合同（第841—842條）、船舶拖曳合同（第843—847條）等新合同類型進行了規定，確保了這些新型合同法律關係能夠得到充分調整，當事人之間的權利義務關係可以得到合理的界定。
有價證券。商法典草案確立了商事證券轉讓的電子登記制度，承認電子登記的效力，也認可紙質證券向電子證券轉化的效力。商法典草案對票據規範也提供了較為詳盡的規則，在一定程度上對民法典票據法規則進行了修正完善，彌補了民法典在票據規制方面的不足和缺陷。
3.其他部分
農業綜合企業。雖然農業活動主要集中在農村地區，但作為巴西經濟的重要組成部分，農業生產實際上包括了更廣泛的範疇，其中許多活動也發生在城市地區。農業生產涉及一系列的企業，通常完整涵蓋了農業、工業、服務業三個經濟部門。商法典草案對於農業綜合企業的內外活動設置了全面的規範（第681—776條），特別是針對農業領域的合同和證券制定了全面的法律規則，主要目的在於保護農業生產商業網絡，有效平衡企業主利益和社會利益，促進農業經營活動的開展。
海商法。巴西的海洋貨物運輸佔有非常重要的地位，但規範海洋運輸和海洋貿易的法律依然較為陳舊，主要法律規則依然是帝國時代的海商法。船東、進口商、出口商、貨櫃碼頭、貨運代理商、承運人、船東和貨櫃之間的複雜法律關係，在巴西現行法律中沒有得到全面充分的調整。可以說，原有的海商法規範已經滯後於海事貿易的客觀需要。商法典草案對於海商法規則進行了系統重構（第777—947條），特別是對於此前被巴西立法者忽視的海商法規範漏洞進行了補充完善，使其在一定程度上得以實現現代化。
破產程序。商法的一個特別特徵在於其不僅涵蓋實體法的原則和規則，還包括程序性的原則和規則。然而遺憾的是，巴西法律體系下商事程序法律規則較為陳舊，已經在一定程度上滯後於實踐需要，特別是破產程序規則和企業程序規則。商法典草案第五編對企業程序規則進行了體系重構（第948—1081條），採納了更為國際化的法律規範體系。例如在證據採集、信息披露、專家證人等領域採納了更為現代化的規則，這有利於改善巴西投資環境和吸引外國投資者投資。商法典草案對海事程序也進行了完善，例如在船舶抵押、貨物執行、責任限制等方面調整了相應的制度構成。此外，對於跨國破產程序也進行了完善，試圖建立跨國司法合作機制，這在全球化時代對於商業活動的開展和商事爭議的解決具有重要的意義。
商法典草案發布之後，在巴西國內也引發了熱烈的討論。在反對者看來，商法典並沒有太多實質性的創新，依然是「新瓶裝舊酒」，在一些疑難性問題上，商法典草案並沒有提供具有說服力的解決方案。商法典草案雖然試圖提煉總結商法的一般原則以及各個領域的基本原則，但這些原則是否真實存在、它們如何在司法實踐中發揮應有功能等問題都值得進一步討論。在部分學者看來，商法原則條款會賦予法官過於寬泛的自由裁量權，不利於給予企業家穩定的法律預期。巴西商業法律環境不佳是多個原因造成的，除了法律因素之外，還受到其他政治、經濟、文化、倫理層面因素的影響，因此不能對商法典抱有過高的期望。此外，商事交易實踐總是不斷創新，商事法律規則也在快速調整，法典化的立法並不利於商法對於動態經濟現實的回應性調整。
在支持者看來，商法發展和法典化是可以「兼容」的，商法法典化的方案並非不可行，不僅巴西具有商法典立法的歷史傳統，其他很多國家也有商法典，商法發展也出現了「再商法化」和「再法典化」的趨勢；商法典草案並非反對者所宣稱的那樣沒有任何創新，與之相反，在很多方面進行了大膽的制度改革。商法典草案推動了商法規則的現代化和體系化，有助於改善巴西法律環境和監管體系，促進投資環境優化和外國投資增長；商法典的實施也不會影響商事法律穩定性，商法典在起草時已經充分考慮了與現有商法規則之間的協調，在「設計」具體規範時儘量「複製」了既有商事法律規範（特別是股份公司法律規則）；巴西商法典並不會帶來企業交易成本的上升，而是會促進交易效率的提升和交易成本的降低。當然，批評者的聲音對於巴西商法典的制度改進、體系完善也具有重要意義。
巴西私法立法模式重構的啟示
本文通過對巴西私法立法體系變遷的考察，尤其是對民商合一民法典之後商法典立法的分析，豐富了學界對於私法立法模式多樣性的認識，更新了當代社會圖景下對民商合一、民商分立學術爭論的認識。從現代化私法體系建構的視角來看，以下幾點更是值得理論界和實務界深入反思。
第一，民商合一體例的民法典並不排斥商法典的存在。私法關係的整體商化決定了民法典立法需要採納民商合一的體例，特別是在對合同法律關係的規制方面，基本上可以用傳統的商行為規範加以調整，也就是將傳統的商行為法律規範納入民法典債法編。但是，這並不意味著所有類型的商事法律關係都可以通過民法典加以規範調整，事實上民法典自身也無法完成這一艱巨的任務。在民法典之外有必要通過商法典立法對於商法規則加以體系化和科學化的整理，使得商事法律關係能夠得到更為全面充分的調整。
第二，現代商法的發展趨勢是以「企業」概念為核心來建構商法制度體系。從巴西私法立法經驗可以看出，現代商法的基本特徵是不再以傳統的「商人」概念或「商行為」概念作為基礎來區分商法規範的調整範圍，而是強調以生產商品、提供服務為內容且有組織的經濟活動作為商法的規範對象，「企業」和「企業主」概念成為現代商法體系下的核心概念。在傳統的商行為規範被納入民商合一民法典的債法編之後，現代商法體系也需要實現體系轉型和制度發展，以「企業」概念作為建構現代商法體系的基礎。
第三，商法典依然是實現商法規則體系化的最佳工具。儘管在20世紀商法發展出現了「解法典化」「碎片化」等趨勢，但不可否認的是，在20世紀末21世紀初，商法發展再度出現了「再法典化」的趨勢。巴西商法典立法可以視為這種趨勢的最新體現。通過商法典的制定，立法機構希望促成商法規則的體系化和科學化，進而創造有利於商業發展和投資增長的制度環境。
巴西私法立法經驗的考察對於中國私法體系的完善也有一定參考價值。中國已經制定的民法典採納了民商合一的立法體例，總則編、物權編、合同編、侵權責任編的很多法律規範均具有濃厚的商事化品格。但是，民商合一民法典也有其體系不足和功能限度，其不可能吸納全部的商法規則，也難以實現對商事法律關係的全方位、精細化調整。民商合一民法典之外必須充分考慮商事法律關係規範調整及其立法表達的特殊性，未來商事立法也應充分彰顯商法理念和商法規則的特殊存在價值。
對於中國商法體系的完善而言，儘管學界在「維持特別法模式」和「制定商法典模式」之間存有爭議，但從巴西立法經驗可以看出，商法典立法是實現商法規則體系化和科學化的最佳工具，其制度功能、體系地位絕非任何一個特別商事立法所能取代，制定商法典依然是促成商法體系現代化的重要路徑。需要承認，當下中國商法在外在規範層面不夠全面，在內在體系層面存在不足，理論界和實務界對於商法的內在原則、價值體系、利益結構仍缺乏共識性理解，對於部分商法規範的適用和商法制度的認識也存在爭議，以至於司法實踐中依然存在較多難以解決的問題。在社會主義市場經濟體制不斷深化改革的當下，對既有商法規則加以再體系化已經成為共識。通過商法典的制定，可以加強既有商法規則的體系化，消除商法規範層面的衝突和矛盾，彌補商法體系維度的漏洞和不足，澄清商法適用視角的分歧和爭議。因此，如同巴西一樣，在尊重既有民商合一民法典體系結構的基礎上，基於中國國情並參照比較法經驗適時推出以「企業」概念為核心的商法典對於中國特色社會主義商法體系的完善和市場經濟的發展具有至關重要的意義。