卡牌遊戲規則說明的著作權保護(附判決書)

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原標題：卡牌遊戲規則說明的著作權保護（附判決書）

IPRdaily導讀：2015年12月，杭州遊卡公司從杭州邊鋒網絡技術有限公司受讓取得權利遊戲及其衍生產品的著作權及一切衍生權利。常遊公司、大娛公司先後於2013年、2016年就被控侵權遊戲取得了四份計算機軟體著作權登記證書。常遊公司於2013年開始運營被控侵權遊戲《三國KILL》，2014年至2015年兩被告共同運營遊戲，2016年遊戲轉讓與大娛公司，大娛公司於2017年4月1日在www.sanguoq.com網站發布公告，將該款遊戲更名為《極略三國》。通過App Store、九遊網等搜索，可見被控侵權遊戲的連結。二三四五網絡科技公司經營的網站提供了涉案遊戲的下載。

1.用以描述出牌規則、勝負條件、模式等的文字內容屬於對遊戲玩法規則的概括性、一般性描述，與當下流行的各種「警匪遊戲」等桌面推理遊戲的玩法規則大同小異，此種概括性的玩法規則作為思想的一部分應當從作品中抽象出來，不受著作權保護。

2.三國時期有名有姓的人物千餘名，人物典故更是不勝枚舉，不同作者對同一人物的同一典故的理解和詮釋也是不同的，作者在描述人物歷史背景、根據人物特點提煉設計技能名稱、戰功稱號等方面有非常大的創作空間。

3.著作權法不保護思想，保護的是對思想的表達。簡單純粹的遊戲規則作為思想不應受到著作權法的保護，但其通過特定方式呈現出來的具體表達，則有可能受到著作權法的保護。遊戲規則在具體文字表達上存在一定的創作空間，不同主體撰寫的遊戲規則可以反映個性化特徵，體現於用詞的選擇、語句的排列、描寫的潤色等。對遊戲規則的說明，符合獨創性要求的，可視為遊戲說明書，作為文字作品受到著作權法保護。

2015年12月，原告杭州遊卡公司從杭州邊鋒網絡技術有限公司受讓取得權利遊戲及其衍生產品的著作權及一切衍生權利。被告常遊公司、大娛公司先後於2013年、2016年就被控侵權遊戲取得了四份計算機軟體著作權登記證書，並自述，常遊公司於2013年開始運營被控侵權遊戲《三國KILL》，2014年至2015年兩被告共同運營遊戲，2016年遊戲轉讓與大娛公司，大娛公司於2017年4月1日在www.sanguoq.com網站發布公告，將該款遊戲更名為《極略三國》。通過App Store、九遊網等搜索，可見被控侵權遊戲的連結。被告二三四五網絡科技公司經營的網站提供了涉案遊戲的下載。

將被控侵權遊戲與權利遊戲的文字內容進行比對，關於武將名稱及其技能名稱和技能內容，被控侵權遊戲的絕大多數技能名稱與權利遊戲完全一致，技能內容略有不同，但文義無實質性差別。關於基本牌、錦囊牌、裝備牌的名稱和內容，該些卡牌在被控侵權遊戲中均有對應，且卡牌名稱幾乎相同，僅有細微差別；卡牌內容高度近似，文義無實質性差別。關於被控侵權遊戲成就系統，至少有55張武將成就卡牌的文字內容與權利遊戲相同或高度近似，不同之處僅為場次數字，文義無實質性差別。將權利遊戲與在先遊戲的文字內容進行比對，權利遊戲與《BANG!》遊戲存有諸多不同；與《三國志》遊戲除武將名稱相同外，武將的技能名稱和技能內容均存在較大差別。

上海市浦東新區人民法院認為，涉案權利遊戲標準版遊戲手冊的「新手上路」部分，主要用以描述出牌規則、勝負條件、模式等的文字內容屬於對遊戲玩法規則的概括性、一般性描述，應當作為思想的一部分，從作品中抽象出來，不受著作權保護。權利遊戲中的人物角色名稱及其事跡本身不屬於著作權法保護的對象，但對這些素材具有獨創性的表達可以歸入著作權法的保護範疇。通過比對可見，權利遊戲的玩法規則與《BANG!》遊戲相似，此類玩法規則屬於思想範圍，不受著作權法保護。權利遊戲對基本牌、裝備牌、錦囊牌的具體名稱和內容的表達，對武將角色的選取及其技能名稱、戰功稱號的設計表達，用以描述武將技能內容、戰功獲得條件等的文字內容，均具有一定獨創性。綜上，可以認定涉案權利遊戲的文字內容符合著作權法保護的文字作品特徵，應當認定作者對其創作性部分享有著作權。對兩部作品是否構成實質性相似，經運用「抽象-過濾-比較」方法和整體觀感法進行分析、判定，可以認定被控侵權遊戲與權利遊戲構成實質性相似，被控侵權遊戲侵害了原告對權利遊戲享有的著作權。

判決如下：

一、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應於本判決生效之日起立即停止實施侵害原告杭州遊卡網絡技術有限公司對《三國殺》遊戲所享有著作權的行為；

二、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應於本判決生效之日起十日內連帶賠償原告杭州遊卡網絡技術有限公司經濟損失50萬元；

三、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應於本判決生效之日起十日內連帶賠償原告杭州遊卡網絡技術有限公司律師費、公證費和調查取證費等合理開支64,600元;

四、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司就其實施的涉案侵權行為應於本判決生效之日起三十日內在www.sanguoq.com網站首頁連續30日、《中國智慧財產權報》除中縫以外的版面上刊登聲明、消除影響(聲明的內容需經本院審核)；

五、駁回原告杭州遊卡網絡技術有限公司的其餘訴訟請求。

附判決書：

杭州遊卡網絡技術有限公司與廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛一審民事判決書

上海市浦東新區人民法院

民 事 判 決 書

（2017）滬0115民初27056號

原告：杭州遊卡網絡技術有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：潘恩林，該公司董事長。

委託訴訟代理人：傅鋼，上海市協力律師事務所律師。

委託訴訟代理人：尹臘梅，上海市協力律師事務所律師。

被告：廣州常遊信息科技有限公司，住所地廣東省廣州市。

法定代表人：何欣，該公司總經理。

被告：廣州大娛信息科技有限公司，住所地廣東省廣州市。

法定代表人：郭小兵，該公司總經理。

委託訴訟代理人：吳安妮，女。

上列二被告共同委託訴訟代理人：汪旭東，廣東廣信君達律師事務所律師。

被告：上海二三四五網絡科技有限公司，住所地上海市浦東新區。

法定代表人：陳於冰，該公司執行董事。

委託訴訟代理人：陳照紅，男。

原告杭州遊卡網絡技術有限公司(以下簡稱杭州遊卡公司)與被告廣州常遊信息科技有限公司(以下簡稱常遊公司)、廣州大娛信息科技有限公司(以下簡稱大娛公司)、上海二三四五網絡科技有限公司(以下簡稱二三四五公司)著作權侵權及不正當競爭糾紛一案，本院於2017年4月6日立案後，依法適用普通程序進行審理。被告常遊公司、大娛公司在法定期間對本案管轄權提出異議，本院於2017年5月4日裁定駁回異議。被告常遊公司、大娛公司向上海智慧財產權法院提起上訴，該院於2017年8月30日裁定駁回上訴，維持原裁定。本院於2018年7月25日公開開庭進行了審理。原告的委託訴訟代理人傅鋼、尹臘梅，被告常遊公司和大娛公司的共同委託訴訟代理人汪旭東到庭參加訴訟,被告二三四五公司未到庭應訴，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

原告杭州遊卡公司向本院提出訴訟請求：1.判令被告常遊公司、大娛公司停止在《三國KILL》(含更名後的《極略三國》)遊戲中侵犯原告《三國殺》作品著作權的行為；2.判令被告二三四五公司停止為被告常遊公司、大娛公司的侵權提供幫助的行為；3.判令三被告在其官網及《中國智慧財產權報》發表聲明，消除因其行為所造成的市場混淆等影響，聲明內容需經原告同意；4.判令三被告向原告連帶賠償經濟損失及維權費用共計500萬元。訴訟過程中，原告申請撤回要求被告二三四五公司停止侵權及承擔賠償責任的訴訟請求，並增加一項訴訟請求，要求判令被告常遊公司、大娛公司停止在《三國KILL》(含更名後的《極略三國》)遊戲中全面模仿原告《三國殺》遊戲實施不正當競爭的行為。

原告主張的事實與理由主要是：《三國殺》遊戲(以下簡稱權利遊戲)是原告關聯公司杭州邊鋒網絡技術有限公司、北京遊卡桌遊文化發展有限公司出版發行的系列卡牌遊戲，以三國為背景、以身份為線索、以武將為角色，構建起一個集歷史、文學、美術、遊戲等元素於一身的桌面遊戲世界，目前己經推出紙盒版、PC網遊版和手遊版等多種形式。權利遊戲在標準版的基礎上陸續推出了一系列新產品。2015年12月1日，原告整體受讓權利遊戲的智慧財產權，自此成為權利遊戲及其衍生品的著作權人。原告發現，被告常遊公司作為出品人、所有人，被告大娛公司作為運營方，在有充分的條件與機會接觸到原告權利遊戲的情況下，共同推出了一款名為《三國KILL》的遊戲。在該遊戲中，兩被告不僅使用了與原告遊戲人物名稱相同的角色姓名、技能名稱，還大量使用了與原告獨創的人物形象構成實質性相似的武將頭像和裝備，比如，夏侯惇、張遼、許褚等人物形象，在說明文字上亦大量雷同，並且在遊戲界面的顏色、文字和圖標及其組合上與原告的作品構成實質性相似。兩被告通過遊戲官網(www.sanguoq.com)及蘋果應用商店、安卓應用商店、微博、微信公眾號等多種渠道，對被控侵權遊戲《三國KILL》進行推廣、宣傳和提供下載服務，並通過被控侵權遊戲《三國KILL》的運營獲得了巨大商業利益，同時也使得眾多遊戲玩家混淆誤認了權利遊戲和被控侵權遊戲《三國KILL》之間的關係，使原告蒙受了巨額經濟損失。為維護其合法權益，故提起訴訟。後原告發現被控侵權遊戲《三國KILL》更名為《極略三國》，原告認為雖然遊戲名稱發生變化，但遊戲內容尤其是文字內容沒有根本變化，故原告主張更名後的《極略三國》亦為侵權遊戲。訴訟過程中，原告進一步明確其主張權利遊戲的卡牌文字說明及已做著作權登記的遊戲說明書共同構成著作權法意義上的文字作品，兩被告的行為侵害了原告對該文字作品享有的信息網絡傳播權；若著作權的相關主張不能得到支持，則要求依據《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第二條的規定對兩被告的抄襲行為予以制裁。

被告常遊公司、大娛公司共同答辯稱：1.原告在2017年6月才登記為權利遊戲的著作權人，其在起訴時並非著作權人，無權提起本案訴訟；2.權利遊戲的文字內容不具有獨創性，不構成文字作品，遊戲中的武將名稱、技能描述、戰功系統等文字內容屬於思想領域的範圍，權利遊戲與義大利卡牌遊戲《BANG!》、日本卡牌遊戲《三國志》、國內卡牌遊戲《英雄殺》《三國斬》等構成相似，故不受著作權法保護；3.被告大娛公司運營的《極略三國》遊戲有單獨的軟體著作權，雖然部分文字內容與《三國KILL》遊戲存在重疊，但系不同的遊戲軟體，《三國KILL》遊戲的研發系借鑑《EXCEL殺》遊戲，被控侵權遊戲的內容與權利遊戲存在較大差別，不會造成混淆，不構成著作權侵權；4.被告常遊公司和大娛公司在2014年至2015年期間是遊戲開發和聯運關係，在常遊公司享有軟體著作權的情況下，大娛公司無法識別該遊戲是否侵權。大娛公司2016年接手該遊戲後，與常遊公司再沒有任何合作，二者無侵權的故意也未共同實施侵權行為，不應當承擔共同侵權責任；5.兩被告的遊戲產品與原告權利遊戲在市場中不構成競爭關係，沒有任何證據證明被告的遊戲給原告造成了巨大損失，且被告常遊公司因實際經營不善已停止經營，被告大娛公司運營該款遊戲的團隊也已經解散，兩被告均未通過被控侵權遊戲獲利，原告主張500萬元經濟損失的賠償請求沒有事實和法律依據，即便法院判令兩被告承擔侵權責任，也只能在原告起訴之日起向前推算二年計算；6.被控侵權遊戲《三國KILL》在2017年4月1日已停止運營，原告要求停止侵權已無實際履行的必要。綜上，請求駁回原告全部訴請。

被告二三四五公司答辯稱：1、二三四五公司的網站系軟體下載網站，其對網絡用戶上傳的軟體均不進行實質性審查，被控侵權遊戲軟體系網絡用戶通過2345軟體大全和2345手機助手上傳；2、二三四五公司從未與兩被告建立有關被控侵權遊戲軟體的商務推廣合作，沒有幫助侵權的合意，也從未對該遊戲軟體進行過宣傳、推介、置頂、排行等，沒有從中獲取經濟利益，作為網絡服務提供商，二三四五公司在沒有過錯的情況下，不應承擔賠償責任；3、被控侵權遊戲軟體並非知名遊戲軟體，在二三四五公司的網站下載量較小，其在接到訴狀後即刪除了被控侵權遊戲軟體。

原告杭州遊卡公司依法向本院提交了以下證據：三國殺標準版遊戲手冊及著作權登記證書、關於《三國殺》著作權的說明、權屬證明、域名備案信息查詢結果列印件、維權資格與債權轉讓協議、計算機軟體著作權登記公告列印件、文化部網路遊戲產品內容審查結果列印件、(2017)滬東證經字第1205號、第1206號、第5454號、第29039號、第34410-34414號公證書、(2017)滬盧證經字第158號公證書、(2015)滬盧證經字第4053號、第4054號、第4873號公證書、(2015)浙杭西證民字第16380號公證書、可信時間戳認證證書及截屏列印件、關於原被告遊戲內容的網站截屏列印件、相關判決書、獲獎證書、新聞報導、合作協議、授權協議、廣告合同、法律服務委託合同及補充協議、公證費發票、律師費發票、信用徵信服務費發票、列印費發票等證據。

被告常遊公司、大娛公司依法向本院提交了以下證據：計算機軟體著作權登記證書、(2017)粵廣海珠第36269號、第36270號公證書、三份民事判決書、百度百科網頁和百度貼吧截圖列印件、相關媒體報導、微信公眾號、網頁截屏列印件等證據。

本院組織雙方當事人進行了證據交換和質證，對當事人無爭議的證據，本院經審查後予以確認並在卷佐證。根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院認定事實如下：

一、原告的主體情況及權利遊戲的開發運營情況

原告杭州遊卡公司於2015年11月23日註冊成立，註冊資本26,030.8萬元，經營範圍為技術開發、技術服務：計算機軟硬體；批發、零售：計算機軟硬體；服務：第二類增值電信業務中的服務業務(僅限網際網路信息服務)，利用信息網絡經營遊戲產品(含網路遊戲虛擬貨幣發行)，組織文化藝術交流活動(除演出及演出中介)，圖文設計、製作，文化創意策劃；設計、製作、代理、發布；國內廣告(除網絡廣告發布)。原告註冊並運營網址為www.sanguosha.com的權利遊戲官網。

權利遊戲為一款卡牌類遊戲。2008年初，案外人黃某等人成立的北京遊卡桌遊設計工作室創作完成並發表了權利遊戲的紙盒版初版。2008年12月，北京遊卡桌遊文化發展有限公司成立後，北京遊卡桌遊設計工作室以智慧財產權出資的方式將權利遊戲注入北京遊卡桌遊文化發展有限公司，並在同期完成了《三國殺遊戲標準版說明書》。

2010年10月18日，北京遊卡桌遊文化發展有限公司出具一份《關於<三國殺>著作權的說明》，載明：2009年6月18日，該公司作為權利遊戲的所有人和唯一受益所有人，與杭州邊鋒網絡技術有限公司籤訂《遊戲智慧財產權產權轉讓協議》，將權利遊戲的版權和類似保護形式的所有權利和利益完全轉讓給杭州邊鋒網絡技術有限公司，包含杭州邊鋒網絡技術有限公司對權利遊戲享有的所有權包括文字作品內容在內；2009年9月1日，該公司與杭州邊鋒網絡技術有限公司籤訂《形象授權合作協議》，雙方約定北京遊卡桌遊文化發展有限公司有權利用杭州邊鋒網絡技術有限公司享有著作權或授權的遊戲形象進行複製、發行和銷售，授權期限5年，授權形式為排他性許可。

2010年10月18日，杭州邊鋒網絡技術有限公司經申請取得了國家版權局頒發的《著作權登記證書》(登記號2010-L-032464)，該證書載明2008年12月8日創作完成、2009年8月31日首次發表的《三國殺遊戲標準版說明書》的著作權人為杭州邊鋒網絡技術有限公司。

2015年12月1日，杭州邊鋒網絡技術有限公司與原告杭州遊卡公司共同出具一份《權屬證明》，載明：杭州邊鋒網絡技術有限公司的權利遊戲(包括但不限於桌面遊戲、PC端網路遊戲、移動端網路遊戲)及其衍生產品的著作權及一切衍生權利全部轉讓給原告杭州遊卡公司，該變更自2015年12月1日起生效，且永久有效。

同日，北京遊卡桌遊文化發展有限公司、杭州邊鋒網絡技術有限公司、原告杭州遊卡公司三方又籤署《維權資格和債權轉讓協議》，約定：針對2015年12月1日以前市場上任何侵犯權利遊戲智慧財產權和競爭權益的行為(包括已發生且被發現的、已發生但尚未被發現的)，原告杭州遊卡公司均有權以自己的名義進行維權，因此產生的對侵權行為人享有的債權均由原告杭州遊卡公司繼受，北京遊卡桌遊文化發展有限公司、杭州邊鋒網絡技術有限公司承諾基於上述維權產生的款項歸原告杭州遊卡公司所有。

2017年9月21日，國家版權局向原告杭州遊卡公司頒發《著作權登記證書》(登記號國作登字-2017-L-XXXXXXXX)，對原告杭州遊卡公司受讓取得的作品《三國殺遊戲標準版說明書》著作權予以登記。

權利遊戲的設計者之一、原告杭州遊卡公司的產品部總監黃某到庭述稱：其參與了權利遊戲紙盒版的創作設計，自2006年開始設計，隨後在多個高校進行推廣，2008年形成正式版本，並開發了線上版本，隨後不斷推出補充包豐富遊戲內容。該款遊戲的創作靈感來源於義大利卡牌遊戲《BANG!》，其選擇三國背景主題並參考遊戲《BANG!》身份隱藏類卡牌遊戲的玩法規則，但二者存在明顯不同，如《BANG!》的遊戲人數是4-7人，有4個身份(警長、副警長、歹徒、叛徒)，權利遊戲的遊戲人數是2-10人，有4個身份(主公、忠臣、反賊、內奸)；權利遊戲對卡牌進行分類，並增加了判定的概念和武將勢力的設計等。權利遊戲中的武將名稱來源於中國古代三國演義故事中的人物，武將技能則是根據相關人物的歷史典故進行創作，將武將的生平或其人物精神風貌概括凝縮，提煉出兩個字作為其技能名稱，進而通過技能內容描述為其設定相應的使用規則。原告公司任職規則策劃的工作人員李盟柯到庭述稱：其先後在北京遊卡桌遊文化發展有限公司、杭州邊鋒網絡技術有限公司及原告公司任職，自2010年起從事權利遊戲武將技能的設計工作。在設計中結合三國人物的生平故事，選擇適當的詞彙對武將技能進行描述，以便玩家認知。權利遊戲的PC網遊版在2009年底上市後呈現爆發式增長，2013年至2014年玩家人數達到頂峰，此後幾年出現下降，2018年進入平穩狀態。

權利遊戲先後獲得了一系列榮譽，包括來自中國網際網路協會、中國遊戲產業年會、多玩遊戲網、中國音像與數字出版協會、騰訊網、中國青年網等分別評定的2010年度最具影響力桌遊產品、2010年度十佳網頁遊戲、2010年度最佳競技對戰類網遊、2011年十大最受歡迎的網頁遊戲、2014年度遊戲十強、2014年十大最受歡迎綠色遊戲、2016年金翎獎-玩家最喜愛的網頁遊戲、2016年金狗獎-年度最佳手機網路遊戲等獎項，併入選國家新聞出版廣電總局第九批「中國民族網路遊戲出版工程」以及國家體育總局體育信息中心2016年舉辦的首屆全國移動電子競技大賽(CMEG)。截至2017年11月24日，權利遊戲軟體在騰訊應用寶平臺上的下載次數為761萬次。

2014年10月，杭州邊鋒網絡技術有限公司(甲方)與上海話劇藝術中心有限責任公司(乙方)籤訂《三國殺多媒體互動舞臺秀合作協議》，約定甲方以三國殺相關智慧財產權(指甲方享有合法著作權或授權的《三國殺》遊戲卡牌及《三國殺ONLINE》中的遊戲形象、「三國殺」商標等)和乙方的演藝及製作資源，在共同投資、共享收益、共同運營的原則下，進行三國殺多媒體互動舞臺秀的開發及運營；合作期限五年；投資總額(框架預算)740萬元，除甲方投入的上述授權內容外，甲方、乙方分別以現金進行投資，投資和收益分享比例均為50%∶50%。

2015年8月29日，浙報傳媒集團股份有限公司發布的《關於杭州邊鋒對外投資暨關聯交易的公告》中寫道：「杭州邊鋒以旗下三國殺桌遊及相關業務(包含三國殺桌遊、三國殺online、手機三國殺、三國殺英雄傳等，以下簡稱「三國殺業務」)無形資產評估作價10,412.32萬元出資，佔合資公司40%股權……三國殺業務在經歷了快速發展，盈利能力在2013年達到高峰後出現下降趨勢，實現的淨利潤由2013年的4,166.25萬元下降到2014年的943.06萬元。」

二、兩被告的主體情況及被控侵權遊戲《三國KILL》(含更名後的《極略三國》遊戲)的開發運營情況

被告常遊公司於2012年12月26日註冊成立，註冊資本10萬元，經營範圍為軟體開發；信息技術諮詢服務；數據處理和存儲服務；數字內容服務；遊戲設計製作；計算機技術開發、技術服務；廣告業。2013年11月22日，被告常遊公司取得了國家版權局頒發的兩份《計算機軟體著作權登記證書》，登記號分別為2013SR131430和2013SR131433，軟體名稱為《常遊安卓版藍牙三國kill遊戲軟體》(簡稱《三國KILL》V1.0)和《常遊IOS版三國kill遊戲軟體》(簡稱《三國KILL》V1.0)，前者開發完成和首次發表日期為2013年10月10日，後者開發完成和首次發表日期均為2013年8月18日。

被告大娛公司於2014年11月4日註冊成立，註冊資本100萬元，經營範圍為軟體開發；信息技術諮詢服務；數據處理和存儲服務；數字動漫製作；遊戲軟體設計製作；計算機技術開發、技術服務；廣告業。2016年7月22日，被告大娛公司取得了軟體名稱為《大娛極略三國卡牌競技軟體》(簡稱《極略三國》V4.0)的《計算機軟體著作權登記證書》，登記號2016SR190446，開發完成和首次發表日期2016年5月30日。2016年8月19日，大娛公司又取得了軟體名稱為《大娛三國KILL卡牌競技軟體》(簡稱《三國kill》V4.0)的《計算機軟體著作權登記證書》，登記號2016SR227428，開發完成和首次發表日期2015年9月30日。

被控侵權遊戲為卡牌類的手機遊戲，結合桌面推理遊戲的規則，融入中國歷史三國文化。被告常遊公司、大娛公司自述：1.常遊公司於2013年開始運營被控侵權遊戲，2014年至2015年兩被告共同運營遊戲，2016年遊戲轉讓與大娛公司；2.為執行國家新聞出版廣電總局和中國音像與數字出版協會的相關規定，大娛公司於2017年4月1日在www.sanguoq.com網站發布公告，將該款遊戲更名為《極略三國》。大娛公司負責遊戲策劃的工作人員韓永成到庭述稱，其於2016年5月入職大娛公司，參與設計了《極略三國online》遊戲，該遊戲版本於2017年底上線，幾個月後下線。被控侵權遊戲沒有收益，創作人員均已離職。

截至2017年1月13日，被控侵權遊戲《三國KILL》在91遊戲網的下載安裝次數9,111次，快用平臺的下載數量25萬次，ZOL手機應用平臺的下載次數310,610次，歷趣平臺的下載次數38萬+，豌豆莢平臺的下載次數240萬次，騰訊應用寶平臺的下載次數99萬次，TapTap平臺的下載次數4,483次。截至2018年7月25日，被控侵權遊戲《極略三國》在騰訊應用寶平臺的下載次數132萬次，360手機助手平臺的下載次數134萬次。在本案訴訟過程中，不同版本的被控侵權遊戲《三國KILL》(含更名後的《極略三國》)在多個遊戲網站依然可以下載。

三、被控侵權事實

上海市盧灣公證處出具的(2017)滬盧證經字第158號公證書記載：2017年1月13日，上海市協力律師事務所的委託代理人陶韜向上海市盧灣公證處申請保全證據公證，在該處公證人員的現場監督下，陶韜使用該處連接網際網路的計算機進行了如下與本案有關的操作：1.點擊360安全瀏覽器，清除瀏覽數據；2.在地址欄中輸入「baidu」，進入百度搜索頁面；3.在搜索欄中輸入「三國KILL」，點擊「enter」健，搜索結果頁面第1條的標題為「藍牙三國Kill--最好玩的手機三國殺人遊戲」，標題下的內容為「《三國Kill》是一款熱門推理競技手機遊戲，源自西方經典棋牌桌遊的理念，結合殺人遊戲的規則，融入中國歷史三國文化而成的流行手機遊戲」，連結的網址為「www.sanguoq.com」；4.點擊上述連結，進入網址為「www.sanguoq.com」的網頁，網頁標籤為「藍牙三國Kill--最好玩的手機三國殺人遊戲」，頁面左側突出手寫體的「你還在等什麼--300,000玩家已入駐」字樣，在上述字樣的下方有「關注公眾號三國KILL」文字和二維碼，以及IOS版本和安卓版本的下載按鍵；頁面右側有微信公眾號「btsanguokill」和官方微博「藍牙三國KILL」的二維碼；網頁底部標註「版權所有廣州大娛信息科技有限公司」；5.返回百度搜索結果頁面，搜索結果第2條的標題為「藍牙三國Kill--最好玩的三國單機遊戲」，標題下的內容為「藍牙三國Kill--最受歡迎的手機單機三國殺人遊戲，玩家數量突破1000萬！上萬玩家五星推薦的熱門藍牙、WIFI聯機遊戲……」；6.點擊上述連結，進入網址為「www.sanguoq.com/s/」的網頁，頁面內容包括遊戲下載和更新日誌，其中遊戲下載顯示最新版為4.9.0，官方微信為三國KILL(btsanguokill)，官方網站為www.sanguoq.com，官方微博為weibo.com/sanguokill。更新日誌顯示該遊戲4.5.0版本更新2個武將神貂蟬、SK程昱、重置了神諸葛亮的武將技能，1.4版本增加了wifi無線聯機方式，1.3版本調整了對決遊戲模式等；7.在搜索欄中輸入「中國文化信息網」，點擊登錄該網站，在網頁遊戲名稱搜索欄中輸入「三國KILL」，搜索結果顯示該遊戲的運營單位系被告大娛公司，批准文號為文網遊備字(2016)M-SLG3637號，批文發布日期為2016年6月6日。國家工業和信息化部ICP/IP位址/域名信息備案管理系統查詢結果顯示，首頁網址為www.sanguoq.com的網站，主辦單位為被告大娛公司，審核通過時間為2016年8月29日。該公證書第277頁還記載：在新浪微博中搜索「藍牙三國KILL」，搜索結果第1項即為「藍牙三國KILLV」，點擊進入該微博，微博首頁標明「藍牙三國KILL、新浪第三方應用藍牙三國KILL官方微博」字樣，關注514，粉絲18,603，微博832，被告常遊公司自認該微博系其運營，並已於2018年1月清空所有內容。

上海市東方公證處出具的(2017)滬東證經字第1206號公證書記載：2017年1月16日，原告的委託代理人孫人傑向上海市東方公證處申請辦理證據保全公證。在該處公證人員的現場監督下，孫人傑使用該處提供的蘋果手機連接無線網絡進行了如下操作：1.打開「AppStore」搜索「三國kill」，搜索結果第1項系名為「三國KILL-經典單機三國卡牌策略桌遊」的應用軟體；2.點擊該應用軟體，軟體信息顯示更新日期2017年1月9日，版本4.9.1；3.下載並打開該遊戲應用軟體，遊戲開始界面標有單人模式、多人模式、商城、圖鑑、錄像、每日籤到、新手任務、任務冊、公告欄、數據備份、玩家中心等圖標按鍵；4.點擊多人模式進入下一頁，界面顯示有卡牌、遊戲模式、聯機、成就系統等模塊，其中成就系統模塊分為蜀國成就、吳國成就、群雄成就、特殊成就；卡牌模塊分為基礎牌、武器、防具、防禦馬、攻擊馬、錦囊牌等；武將模塊分為蜀國、吳國、魏國、群雄、神將，逐一點開瀏覽每一模塊；5.返回遊戲開始界面，點擊商城圖標，進入的界面顯示有禮包專區、武將專區、熱門特價和奇策專區，熱門特價的武將如貂蟬174金幣、趙雲312金幣等，界面下方有「充值」「購買」等按鍵；6.點擊「充值」按鍵，顯示「￥12264金幣送10%」、「￥30780金幣送30%」「￥983,000金幣送50%」等內容。在公證人員的現場監督下，孫人傑對上述操作過程進行截屏並列印截圖並附卷。

上海市東方公證處出具的(2017)滬東證經字第5454號公證書記載：2017年3月17日，原告的委託代理人陶韜向上海市東方公證處申請辦理證據保全公證。該處公證人員在陶韜的指引下使用該處電腦上網進行了如下操作：1.打開百度搜索，在搜索欄中輸入「三國KILL電子遊戲標籤」，並點擊「百度一下」，進入下一頁面；2.搜索結果第1項為「網路遊戲電子標籤」，連結網址為「www.sq.ccm.gov.cn」,點擊該連結，進入下一頁面；3.該頁面顯示被控侵權遊戲《三國KILL》的出品單位為被告常遊公司，運營單位有被告大娛公司等6家單位。

上海市東方公證處出具的(2017)滬東證經字第34411號公證書記載：2017年11月24日，原告的委託代理人李淑惠向上海市東方公證處申請辦理證據保全公證。該處公證人員在李淑惠的指引下使用該處電腦上網進行了如下操作：1.打開GoogleChrome瀏覽器，在地址欄中輸入「weixin.sougou.com」，進入該網址頁面；2.在該頁面的搜索欄中輸入「極略三國」，然後點擊「搜文章」連結，進入下一頁面；3.點擊搜索結果中的「【818】那個叫做《極略三國》的遊戲」連結，進入下一頁面；4.頁面顯示該文章系原創，2016年7月27日由「三國KILL團隊極略三國」發表，文章中寫道「……這款遊戲呢，跟我們《三國KILL》玩法！一模一樣，武將！一模一樣，連界面！都一模一樣……沒錯！這個《極略三國》就是《三國KILL》的#河蟹版#啦！……遊戲中禁止出現英文，包括遊戲名稱及遊戲的各種地方……既然還沒有4.6.0，不如先玩4.5.1吧」。

上海東方公證處出具的(2017)滬東證經字第34413號公證書記載：2017年11月24日，原告委託代理人李淑惠向上海市東方公證處申請辦理證據保全公證。該處公證人員在李淑惠的指引下使用該處電腦上網進行了如下操作：1.打開GoogleChrome瀏覽器，在地址欄中輸入「www.baidu.com」，進入該網址頁面；2.在該頁面的搜索欄中輸入「三國KILL」，然後點擊「百度一下」連結，進入下一頁面，搜索結果第四項標題為「三國kill官網-大娛遊戲」，連結的網址為「www.sanguoq.com」；3.點擊該連結，進入網址為「www.sanguoq.com」的網頁，網頁界面有「首頁」「大娛產品」等按鍵，頁面底部標明「廣州大娛科技有限公司版權所有」；4.點擊「大娛產品」，產品頁面顯示有《極略三國》遊戲，該遊戲標識右下方有「去KILL網看看」的連結；5.點擊該連結進入「www.sanguoq.com/shouPage」網頁，網頁標籤為「藍牙極略三國--最好玩的……」，頁面有首頁、遊戲指南、武將資料、活動專區、充值中心等選項；6.點擊武將資料選項進入下一頁面，頁面左側有標準武將、SR武將、天罡、地煞、人傑、特別、破軍、魂烈、陰陽等模塊，點擊標準武將模塊，頁面中間顯示有關羽、張飛、劉備、諸葛亮等的頭像，點擊關羽頭像，右鍵懸停後出現的詞條內容為「武聖你可將任意一張紅色牌，當【殺】使用或打出，若同時用到當前裝備的紅色裝備效果時，不可把這張裝備牌當【殺】來使用或打出。」逐一點開瀏覽頁面左側的模塊和模塊中的每個人物頭像；7.返回首頁，點擊遊戲指南選項進入下一頁面，頁面左側有模式說明、成就系統、卡牌系統和EAQ模塊，點擊卡牌模式，頁面中間顯示有殺、閃、酒、萬箭齊發、南蠻入侵、無中生有、桃園結義、借刀殺人等卡牌圖像，點擊一張桃牌，右鍵懸停後出現的詞條內容為「出牌時機：1.出牌階段。2.有角色處於瀕死狀態時。使用目標：1.你。2.處於瀕死狀態的一名角色。使用效果：目標角色回復1點體力。」逐一點開瀏覽頁面左側的模塊和模塊中的每張卡牌；8.返回首頁，點擊新聞選項進入下一頁面，頁面中有一條標題為「【版本更新】主公，IOS極略三國5.1.0終於來啦！」的文章，發表時間2017年4月1日，文章寫道「極略三國新版重磅來襲，三國KILL遊戲之魂延續不息……更新4個武將，三國KILL6周年更名，請主公們繼續支持極略三國，商城界面大改版，修復了成就場次計數錯誤的問題，修復了司馬昭制合技能錯誤的問題，修復了破陣模式機關獸顯示異常的問題……更新前請先備份舊版本數據，再卸載更新」在公證人員的現場監督下，李淑惠對上述操作過程進行截屏並列印截圖附卷。

上海東方公證處出具的(2017)滬東證經字第34414號公證書記載：2017年11月24日，原告的委託代理人李淑惠向上海市東方公證處申請辦理證據保全公證。該處公證人員在李淑惠的指引下使用該處電腦上網進行了如下操作：1.打開GoogleChrome瀏覽器，在地址欄中輸入「www.9game.cn」，進入九遊網；2.在九遊網首頁的搜索欄中輸入「三國KILL」，然後點擊「搜索」按鍵，進入下一頁面，搜索結果有「啪啪三國」「召喚三國」「群戰三國」及被控侵權遊戲《三國KILL》等的連結；3.點擊被控侵權遊戲《三國KILL》的連結，進入網址為「www.9game.cn/sanguokill/」的網頁，網頁標籤為「三國kill-三國kill下載-最新……」，頁面右側有被控侵權遊戲《三國KILL》的電腦版下載選項；4.返回首頁，在搜索欄中輸入「極略三國」，然後點擊「搜索」按鍵，搜索結果第1項為被控侵權遊戲《極略三國》的連結；5.點擊該連結進入網址為「www.9game.cn/sgkill/」的網頁，網頁標籤為「極略三國--極略三國官網……」頁面左上角標有「極略三國SANGUOKILL」標識。

四、被控侵權遊戲《三國KILL》(含更名後的《極略三國》)與權利遊戲的文字內容比對

在案證據顯示，權利遊戲的標準版有153張卡牌，包括主公、忠臣、反賊和內奸4種身份牌，25張武將牌(蜀有劉備、關羽、張飛、諸葛亮、趙雲、馬超、黃月英7個；吳有孫權、甘寧、呂蒙、黃蓋、周瑜、大喬、陸遜、孫尚香8個；魏有曹操、司馬懿、夏侯惇、張遼、許褚、郭嘉、甄姬7個；群雄有華佗、呂布、貂蟬3個，每個武將有兩種技能(以文字說明的形式位於牌面下部)，三種基本牌(桃、閃、殺)、十二個錦囊牌(過河拆橋、順手牽羊、決鬥、借刀殺人、萬箭齊發、桃園結義、樂不思蜀、南蠻入侵、五穀豐登、閃電、無中生有、無懈可擊)和三類共13個裝備牌(裝備/武器類有諸葛連弩、雌雄雙股劍、青龍偃月刀、方天畫戟、青釭劍、貫石斧、丈八蛇矛、麒麟弓、寒冰劍九種，裝備/馬共有赤兔-1、爪黃飛電+1兩種，裝備/防具有八卦陣、仁王盾兩種)以及用陰陽魚狀血滴表示的體力牌。在後續的不斷研發運營過程中，權利遊戲通過軍爭、風火林山、一將成名等擴展包對卡牌種類和內容進行不斷擴充，玩家可以選擇標準版或在標準版的基礎上再購買擴展包進行遊戲。截至2017年1月，權利遊戲已有武將牌176個、基本牌6個、錦囊牌20個、裝備牌22個(4個坐騎+、3個坐騎-、4個防具、11個武器)。

被控侵權遊戲《三國KILL》(含更名後的《極略三國》)為卡牌遊戲，包括主公、忠臣、反賊和內奸4種身份牌以及武將牌、基本牌、錦囊牌、裝備牌等卡牌。玩家需要扮演一名三國時期的武將，每名武將都有專屬的武將技能和成就系統。被控侵權遊戲《三國KILL》雖已更名為《極略三國》，但根據前述第1206號、第34411號、第34413號公證書內容，結合兩被告在庭審中的陳述，可以認定兩款遊戲的卡牌內容和玩法規則沒有本質區別，整體內容基本一致。

原告主張將(2017)滬東證字第1205號公證書、(2017)滬東證經字第29039號公證書以及太平洋遊戲網站展示的權利遊戲文字內容與(2017)滬東證字第1206號、第34413號公證書以及被控侵權遊戲網站中展示的被控侵權遊戲文字內容進行比對。本院認為，上述通過公證方式取證的遊戲卡牌來源清楚、取證合法，雙方當事人均不持異議，本院予以確認並作為定案證據；來源於太平洋遊戲網站的卡牌因不能體現上傳者與原告或原告關聯公司的關係，在無其他證據佐證的情況下，本院無法確認該些卡牌系原告權利遊戲中的內容；被控侵權遊戲網站先後由兩被告運營，故對展示於該網站中的卡牌內容，可以認定為被控侵權遊戲的組成內容。將前述公證書及被控侵權遊戲網站中的遊戲卡牌內容進行比對分析：

首先，關於武將名稱及其技能名稱和技能內容。被控侵權遊戲中共有108名武將的角色名稱與權利遊戲完全相同或僅在角色名稱前添加「SP」或「SK」符號；被控侵權遊戲的武將技能均是用二個字的詞彙加以描述，絕大多數技能名稱與權利遊戲完全一致；被控侵權遊戲使用或長或短的一、二句話對武將技能加以描述，其中用以描述武將技能的文字內容與權利遊戲雖略有不同，但文義無實質性差別，如武將諸葛亮，在權利遊戲中的技能被描述為「觀星--準備階段，你可以觀看牌堆頂的X張牌(X為全場角色數且最多為5)，然後將其中任意數量的牌置於牌堆頂，將其餘牌置於牌堆底。空城--鎖定技，若你沒有手牌，則你不能被選擇為【殺】或【決鬥】目標」；在被控侵權遊戲中的技能被描述為「星佔--回合開始階段，你可查看牌堆頂與存活角色數量相同的牌(最多5張)，將其中任意數量的牌以任意順序置於牌堆頂，其餘以任意順序置於牌堆底；空城--鎖定技，當你沒有手牌時，你不能成為【殺】或【決鬥】的目標。*當你在【決鬥】過程中沒有手牌無法打出殺時，你仍然會受到【決鬥】的傷害。」

其次，關於基本牌、錦囊牌、裝備牌的名稱和內容。權利遊戲的「桃」「閃」「酒」「雷殺」「火殺」「殺」六張基本牌；「爪黃飛電」「絕影」「的盧」「驊騮」四張坐騎+牌、「赤兔」「紫騂」「大宛」三張坐騎-牌；「藤甲」「白銀獅子」「仁王牌」「八卦陣」四張防具牌；「麒麟」「弓」「青龍偃月刀」「方天畫戟」「朱雀羽扇」「丈八蛇矛」「貫石刀」「寒冰劍」「雌雄雙股劍」「青釭劍」「諸葛連弩」十一張武器牌；「兵糧寸斷」「樂不思蜀」「閃電」「五穀豐登」「桃園結義」「南蠻入侵」「萬箭齊發」「火攻」「鐵索連環」「無懈可擊」「決鬥」「無中生有」「過河拆橋」「順手牽羊」「借刀殺人」十五張錦囊牌在被控侵權遊戲中均有對應的卡牌，被控侵權遊戲相應卡牌的名稱與權利遊戲幾乎相同，僅個別字或詞彙有細微差別；卡牌的文字內容也高度近似，部分內容在表達上略有不同，但文義無實質性差別。如防具牌「藤甲」在權利遊戲中的描述為「防具效果：鎖定技，【南蠻入侵】【萬箭齊發】和普通【殺】對你無效。當你受到火焰傷害時，此傷害+1」;在被控侵權遊戲中的描述為「鎖定技，南蠻入侵、萬箭齊發和普通殺對你無效。每次受到火焰傷害時，該傷害+1」。

最後，關於權利遊戲的戰功系統與被控侵權遊戲成就系統。被控侵權遊戲至少有55張武將成就卡牌與權利遊戲武將戰功卡牌的文字內容相同或高度近似，不同之處僅為場次數字，但文義無實質性差別。如武將諸葛亮的戰功/成就在權利遊戲中被描述為「空城絕唱--獲得條件：使用諸葛亮在一局遊戲中有至少5個回合結束時是空城狀態；遲暮的丞相--獲得條件：使用諸葛亮獲得100場身份模式遊戲勝利」；在被控侵權遊戲中被描述為「空城絕唱--獲得條件：標準模式下使用諸葛亮在一局遊戲中至少有4/6/8個回合結束時是空城狀態；遲暮的丞相--獲得條件：使用諸葛亮獲得15/40/80場標準模式遊戲勝利」。

五、權利遊戲與在先遊戲的文字內容比對

兩被告抗辯稱權利遊戲與義大利卡牌遊戲《BANG!》、日本卡牌遊戲《三國志》、國內卡牌遊戲《英雄殺》《三國斬》等構成相似，並提交了相應的比對表及網頁截圖等證據。經對比可見，權利遊戲與《BANG!》遊戲存有諸多不同：《BANG!》遊戲是以美國西部牛仔槍戰為背景，而權利遊戲以中國古代三國時期為背景；《BANG!》遊戲的卡牌主要分為職業牌(警長、副警長、歹徒、叛徒)、角色(人物)牌、行動牌(BANG!、射失、啤酒、廢牌)、子彈牌，而權利遊戲的卡牌主要分為身份牌(主公、忠臣、反賊、內奸)、武將牌(劉備、周瑜、曹操等)、基本牌(桃、閃、殺、火殺、雷殺、酒)、錦囊牌和裝備牌等；《BANG!》遊戲中的人物多為虛構而成，有據可查的人物均出自不同的典故，而權利遊戲中的人物均出自三國時期，絕大部分人物的技能內容均有出典。權利遊戲與《三國志》遊戲除武將名稱相同外，武將的技能名稱和技能內容均存在較大差別。

(上述文字內容的比對詳見附卷的《<三國殺>與<英雄殺><三國志>對比一覽表》和《三國殺VS三國KILL武將-三國志大戰技能名稱-技能內容描述對比表》)

六、其他事實

兩被告提交的(2015)杭餘知初字第1123號民事判決書系杭州邊鋒網絡技術有限公司訴湯平根等侵害商標權糾紛；(2015)滬知民終字第160號民事判決書系北京遊卡桌遊文化發展有限公司訴上海市浦東新區三林鎮楊思文具店侵害商標權糾紛；(2016)滬73民終25號民事判決書系北京遊卡桌遊文化發展有限公司訴上海市閘北區海倫文具用品店侵害商標權糾紛。

2016年11月3日，原告向上海市協力律師事務所支付律師費10萬元；2017年2月8日，原告為(2017)滬東證經字第1205號、第1206號公證書共計向上海市東方公證處支付公證費5,000元；2017年3月27日，原告為(2017)滬東證經字第5454號公證書向上海市東方公證處支付公證費3,000元；2017年3月24日和3月30日，原告向上海市盧灣公證處共計支付公證費4,000元；2017年10月26日，原告為(2017)滬東證經字第29039號公證書向上海市東方公證處支付公證費1,000元；2017年10月1日，原告向上海序興圖文設計有限公司支付列印費3,711元、向上海湘湘圖文製作有限公司支付印務服務費3,861元；2017年10月10日，原告向上海凌君企業信用徵信有限公司支付信用徵信服務費3,401元；2017年12月18日，原告為(2017)滬東證經字第34410-34414號公證書向上海市東方公證處支付公證費4,000元；2018年3月21日，原告又向上海湘湘圖文製作有限公司支付印務服務費1,313.25元。

在提起本案訴訟的同時，原告杭州遊卡公司還以被告常遊公司、大娛公司侵犯其商標權為由向本院提起商標侵權之訴[案號(2017)滬0115民初27052號]。

本案中，根據原、被告的訴辯稱意見及本院查明的事實，本案的爭議焦點主要在於：一、原告是否為本案的適格主體；二、原告請求保護的對象是否屬於著作權法所稱作品；三、被控行為是否構成著作權侵權；四、若構成侵權，相應民事責任的承擔。

一、關於原告是否為本案的適格主體

根據《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第十一條規定，著作權屬於作者，本法另有規定的除外。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定，當事人提供的涉及著作權底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得的合同等，可以作為證據。在案證據顯示，2010年10月，涉案權利遊戲的著作權由北京遊卡桌遊文化發展有限公司轉讓給杭州邊鋒網絡技術有限公司；2010年11月，杭州邊鋒網絡技術有限公司以著作權人的身份向國家版權局申請了涉案權利遊戲說明書的著作權登記並獲批准；2015年12月，杭州邊鋒網絡技術有限公司與原告杭州遊卡公司共同籤署一份《權屬證明》，載明杭州邊鋒網絡技術有限公司將其所有的權利遊戲及其衍生產品的著作權及一切衍生權利全部轉讓給原告。本案訴訟過程中，原告於2017年9月21日取得了國家版權局頒發的權利遊戲說明書的《著作權登記證》。兩被告提交了三份民事判決書，欲證明權利遊戲的著作財產權並沒有實際轉讓，原告的關聯公司依然在行使相應權利。本院注意到，這些民事判決均是關於「三國殺」商標侵權糾紛，與權利遊戲的著作權無關，故對兩被告的抗辯意見，本院不予採信。在兩被告沒有提交其他相反證據的情況下，根據《著作權登記證書》《權屬證明》等證據可以認定，原告杭州遊卡公司經過合法授權取得涉案權利遊戲的著作權，並有權以自己的名義訴訟維權。

二、關於原告請求保護的對象是否屬於著作權法所稱作品

根據《中華人民共和國著作權法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第二條規定，著作權法所稱作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。這裡的獨創性是指作品表達而非作品思想或觀點的獨創性。換言之，著作權法保護的是對思想具有獨創性的表達，並不保護作者在其作品中所反映的思想。判斷請求保護的對象是否構成作品時，首先應當把其中不受保護的思想抽象出去，再把屬於公有領域的部分過濾掉，然後對剩餘的部分判斷是否符合作品獨創性的要求。獨創性可以體現在作品的內容上、表達形式上或者兩者兼具。對於權利遊戲的文字內容是否構成作品，應當根據具體情況，運用前述方法予以分析、認定。

首先，涉案權利遊戲標準版遊戲手冊的「新手上路」部分主要用於說明遊戲玩家如何確定身份、挑選武將、分發起始手牌、進行回合流程(每個玩家的回合可以分為回合開始階段、判定階段、摸牌階段、出牌階段、棄牌階段和回合結束階段六個階段)、武將死亡、獎勵與懲罰、遊戲結束，並規定當以下任意一種情況發生時，遊戲立即結束：一是主公被殺，此時若內奸是唯一存活的角色(有且僅有一名內奸存活)，則內奸獲勝，除此之外的情況為反賊獲勝(不論反賊角色死活)；二是所有的反賊和內奸都已死亡，主公和忠臣(不論死活)都獲勝。前述用以描述出牌規則、勝負條件、模式等的文字內容屬於對遊戲玩法規則的概括性、一般性描述，與當下流行的各種「警匪遊戲」等桌面推理遊戲的玩法規則大同小異，此種概括性的玩法規則作為思想的一部分應當從作品中抽象出來，不受著作權保護。對此，原、被告雙方都予以認同。

其次，按照著作權法對獨創性的要求，作品的表達形式及/或內容應當是作者獨立完成且不同於公有領域業已存在或他人在先作品。本案權利遊戲的時代背景為中國古代三國時期，遊戲中的人物(武將等)角色及其事跡大多來源於《三國演義》等文學作品、《三國志》等史料及關於三國的民間傳說，這些人物及其事跡千百年來已廣為流傳，並非遊戲作者獨創，屬於公有領域的素材，是社會共同財富，不能為個別人所壟斷，任何人都可以在這些素材的基礎上進行再創作。故權利遊戲中的人物角色名稱及其事跡本身不屬於著作權法保護的對象，但對這些素材具有獨創性的表達可以歸入著作權法的保護範疇。

再次，判斷權利遊戲的表達是否與在先遊戲構成相同或相似。通過比對可見，權利遊戲的卡牌名稱、角色名稱等具體文字表達不同於在先發表的《BANG!》遊戲，不可否認的是作為同類卡牌遊戲，二者的玩法規則相似，但如前所述，此類玩法規則屬於思想範圍，不受著作權法保護。權利遊戲與在先發表的《三國志》遊戲除武將名稱相同外，武將的技能名稱和技能內容均存在較大差別，二者對相同歷史人物及其事跡的具體表達並不相同。如前所述，任何人都可以在公有領域素材的基礎上進行再創作，只要對該素材的表達形式具有獨創性，依據該公有素材創作完成的作品都各自享有其著作權，因此不能因權利遊戲和《三國志》遊戲都有三國人物及其事跡就認為權利遊戲抄襲了在先遊戲作品。此外，兩被告雖抗辯稱權利遊戲與國內卡牌遊戲《英雄殺》《三國斬》等構成相似，卻未能提交證據證明《英雄殺》《三國斬》等卡牌遊戲的發表時間早於權利遊戲。故對兩被告的上述抗辯理由，本院不予採信。

最後，將權利遊戲的思想部分抽象出去並把屬於公有領域的部分過濾掉後，對剩餘的部分再進一步判斷是否符合作品獨創性的要求。本院認為，其一，權利遊戲對基本牌、裝備牌、錦囊牌的具體名稱和內容的表達具有一定獨創性。如「桃、閃、殺」等基本牌、「諸葛連弩、雌雄雙股劍、麒麟弓」等武器牌、「桃園結義、無中生有、萬箭齊發」等錦囊牌，如果將這些卡牌名稱中的每一個字或詞彙隔離出來單獨判斷，這些字或詞彙都是屬於公有領域的素材，不受著作權法保護，但將這些字或詞彙組合用於卡牌遊戲並賦予其一定的含義就具有一定的獨創性，體現了作者對遊戲表達元素的取捨、選擇、安排、設計等，且沒有證據顯示在權利遊戲發表之前，這些字或詞彙已經成為卡牌遊戲的常用詞彙。其二，權利遊戲對武將角色的選取及其技能名稱、戰功稱號的設計表達也具有一定獨創性。卡牌遊戲由於卡牌數量和面積大小的限制，對人物角色的選取和具體語言文字表達的要求較高，角色的選取既要具有典型性、貼合主題，又要契合桌面推理遊戲的玩法規則，技能、戰功稱號的概括總結既要簡練、直白，方便玩家記憶和操作，又要凸顯人物的個性特點。三國時期有名有姓的人物千餘名，人物典故更是不勝枚舉，不同作者對同一人物的同一典故的理解和詮釋也是不同的，作者在描述人物歷史背景、根據人物特點提煉設計技能名稱、戰功稱號等方面有非常大的創作空間。涉案權利遊戲的標準版僅選擇25名人物作為武將牌，此後通過拓展包的形式逐步添加武將，這其中便體現了作者對進入遊戲的三國人物的取捨和選擇，而對武將技能名稱、戰功稱號的概括總結更凸顯了作者個性化的選擇、創作、編排和設計，也體現了作者對不同類型文學作品、史料的篩選和取捨，包含了作者基於史料、民間故事而對某些三國人物的藝術化再加工。如權利遊戲根據歷史典故和民間傳說將武將劉備的技能設計為「仁德」和「激將」，將曹衝的技能設計為「稱象」和「仁心」，將蔡文姬的技能設計為「悲歌」和「斷腸」等；根據人物性格特點將諸葛亮(標準包)戰功稱號設計為「遲暮的丞相」，將孫權戰功稱號設計為「年輕的賢君」，將大喬的戰功稱號設計為「矜持之花」等。其三，權利遊戲中用以描述武將技能內容、戰功獲得條件等的文字內容同樣具有一定的獨創性。如武將關羽的戰功「武聖顯靈」的獲得條件描述為「使用關羽在一局遊戲中發動青龍偃月刀特效擊敗至少1名角色」，該種表達足夠具體，且體現了作者對相應素材的編排和設計，可以受到著作權法保護。

綜上，根據本案現有證據，可以認定涉案權利遊戲的文字內容系根據三國歷史故事並結合桌面推理遊戲規則創作而成且有獨創性的部分，符合著作權法保護的文字作品特徵的，應當認定作者對其創作性部分享有著作權。需要指出的是，就單張卡牌或者每一句或者每一段文字而言，由於其表達過於簡單，難以達到著作權法所要求的獨創性的高度，從而獲得著作權法的保護。但是卡牌上的文字內容是用以說明卡牌在遊戲中所具備的技能或功能，將其組合成一個整體，勾勒出了一個以三國角色作為人物主體，三國典故體現技能特點，三國文學作品及史料作為卡牌、戰功依託的架空幻想遊戲世界，具備了著作權法對作品的獨創性要求，故可以視為遊戲說明書而作為著作權法所規定的文字作品予以保護。

三、關於被控行為是否構成著作權侵權

判斷作品是否構成著作權侵權，應當從被控侵權作品的作者是否「接觸」過要求保護的權利人作品、被控侵權作品與權利人作品之間是否構成「實質相似」兩個方面進行判斷。

本案中，權利遊戲的發表時間最早可以追溯至2008、2009年，經過原告及其關聯公司的長期推廣和大力宣傳，權利遊戲吸引了大量遊戲玩家，並深得玩家喜愛和追捧，在同類題材的卡牌遊戲中具有較高的知名度和美譽度，而被控侵權遊戲的發表時間晚於權利遊戲，由此可以認定原告的權利遊戲創作並發表在先，被控侵權遊戲的開發者完全有可能實際接觸權利遊戲。兩被告抗辯稱被控侵權遊戲的研發系借鑑《EXCEL殺》遊戲，但《EXCEL殺》遊戲的研發和運營均晚於權利遊戲。因此，即便確如被告所稱被控侵權遊戲系借鑑《EXCEL殺》遊戲研發而成，也不能以此否認被控侵權遊戲在發表前存在接觸權利遊戲的可能。

著作權法保護的是具體表達，對兩部作品是否構成實質性相似，應運用「抽象-過濾-比較」方法和整體觀感法進行分析、判定。原告為證明被控侵權遊戲抄襲了權利遊戲的文字內容，向本院提交了其認為兩款遊戲文字表達相同部分比對表。經比對分析，被控侵權遊戲中有108張武將牌的文字內容(包括武將名稱、武將技能名稱、武將技能內容)與權利遊戲完全相同或高度近似，這些武將的角色名稱幾乎完全相同，武將技能名稱及用以描述技能內容的文字在表達上雖略有不同，但文義無實質性差別。權利遊戲的6張基本牌、7張坐騎牌、15張武器/防具牌、15張錦囊牌在被控侵權遊戲中均有一一對應且文字內容幾乎完全相同的卡牌。此外，被控侵權遊戲中還有至少55張武將成就卡牌的文字內容與權利遊戲完全相同或高度近似。整體而言，兩款遊戲的卡牌名稱大部分相同、卡牌的文字內容高度雷同，二者相同、相似的部分在權利遊戲中比例較高，且在整個卡牌遊戲中處於重要位置，構成遊戲的主要部分，會導致遊戲玩家對兩款遊戲產生相同、相似的玩賞體驗，故可以認定被控侵權遊戲與權利遊戲構成實質性相似。

綜上，可以認定被控侵權遊戲侵害了原告對權利遊戲享有的著作權,被控侵權遊戲權利人的行為使上述文字內容處於公眾在選定的時間和地點可以獲得的狀態，侵犯了原告對權利遊戲享有的信息網絡傳播權。

關於被控行為應否適用《反不正當競爭法》第二條予以規制的問題。本院認為，首先，《反不正當競爭法》只是在有限的範圍內提供智慧財產權的附加保護，凡智慧財產權專門法已作窮盡性保護的，不能再在《反不正當競爭法》中尋求額外的保護。其次，《反不正當競爭法》第二條為原則性條款，單獨適用時主要用於對那些未在《反不正當競爭法》第二章中列舉的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭。同時，為避免不適當幹預而阻礙市場自由競爭，應嚴格把握其適用條件。具體而言，適用該條款應同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。具體到本案而言，對原告指控的被控侵權遊戲的抄襲行為，本院已通過著作權法予以救濟，而不應當直接適用原則性條款。故對原告的該項訴訟請求，本院不予支持。

四、相應民事責任的承擔

關於責任主體的問題。首先，根據「誰主張，誰舉證」的民事訴訟證據規則，兩被告應當對被控侵權遊戲已在2016年轉讓的事實提供證據加以證明，雖經本院釋明，兩被告始終未提交轉讓協議等證據，故僅憑兩被告在庭審中的陳述，本院無法確認該節事實，更無法據此對兩被告的責任作以劃分。其次，被告常遊公司負責運營的「藍牙三國KILL」新浪微博直至2018年1月方清空所有內容，亦與兩被告所稱的常遊公司已於2016年退出遊戲運營不符。再次，鑑於權利遊戲在遊戲行業和遊戲玩家中具有較高的知曉度，被告大娛公司作為一家專業的遊戲軟體設計製作公司應當意識到其運營並作著作權登記的被控侵權遊戲可能是侵權作品，故對其無法識別被控侵權遊戲是否侵權的辯稱意見，本院難以採信。最後，被告常遊公司以公司已停止實際經營為由要求免除其責任，但企業信息查詢報告顯示常遊公司的2017年年檢正常，故對常遊公司的該辯稱意見，本院不予採信。綜上，本院認為，根據現有證據可以認定被告常遊公司和大娛公司系被控侵權遊戲不同版本的著作權人和共同運營者，兩被告應對被控侵權遊戲的侵權行為承擔連帶責任。

被告二三四五公司在收到本案訴狀後即刪除了被控侵權遊戲軟體，故原告申請放棄要求二三四五公司承擔相應侵權責任的訴訟請求，該申請系原告對其訴訟權利的自由處分，且與法不悖，本院予以準許。

關於停止侵權的民事責任。根據《中華人民共和國侵權責任法》第十五條的規定，承擔侵權責任的形式主要有停止侵權、賠償損失、消除影響等。兩被告辯稱被控侵權遊戲《三國KILL》在2017年4月1日已經停止運營，但在案(2017)滬東證經字第34414號公證書顯示，截至2017年11月24日該遊戲仍然可以在九遊網下載，故對兩被告的該抗辯理由本院不予採信。鑑於被控侵權行為在本案訴訟中依然持續，原告要求兩被告停止侵權，具有事實和法律依據，本院予以支持。兩被告應對被控侵權遊戲《三國KILL》(含更名後的《極略三國》)中侵害權利遊戲著作權的文字內容予以刪除或修改。

關於賠償經濟損失的民事責任。原告認為權利遊戲文字作品著作權具有很高的商業價值：一是根據《關於杭州邊鋒對外投資暨關聯交易的公告》披露的內容，三國殺業務的無形資產評估作價為10,412.32萬元，而三國殺業務主要由涉案商標和權利遊戲的著作權兩部分構成，故其著作權估價至少為5,000萬元；二是因被告的侵權行為導致原告的市場份額被侵佔；三是因被控侵權遊戲的運營，權利遊戲的淨利潤在2014年出現大幅度下滑；四是根據被控侵權遊戲的玩家數量、下載次數和遊戲道具等的售價，可以估算被控侵權遊戲的總收入超過億元，以行業利潤30%、遊戲平臺分成30%計算，被控侵權遊戲的獲利超過2,520萬元。兩被告對原告主張的權利遊戲著作權的商業價值和被控侵權遊戲的運營收益等均予以否認，並辯稱權利遊戲的利潤下滑是由於遊戲的熱度和市場追捧度降低導致，與被控侵權遊戲無關，被控侵權遊戲的運營狀況不佳、收益慘澹。對此，本院認為，無論是原告的實際損失還是兩被告的侵權獲利，當事人都應舉證證明。本案中，本院雖已責令兩被告提交被控侵權遊戲的財務帳冊等資料，但兩被告始終未能提交，而原告也未能提交行業利潤和分成比例的相應依據，故本院無法根據原告的主張直接推定被告侵權獲利的具體數額。原告提交的證據尚不足以證明權利遊戲文字作品著作權的市場價值，亦無法證明其因侵權行為所遭受的實際損失，鑑於雙方當事人對原告的實際損失及被告的侵權獲利均未能舉證證明，本院綜合考慮以下因素對經濟損失賠償額予以酌定：一是原告權利遊戲具有較高知名度、美譽度，其附加的經濟價值較高；二是被控侵權遊戲抄襲原告主張權利的文字作品的內容與數量較多，所造成的影響較大；三是被告常遊公司、大娛公司的侵權行為表現形式多樣、持續時間長，且在訴訟期間仍未停止侵權行為，兩被告的主觀過錯嚴重；四是被控侵權遊戲的下載數量較多，侵權後果較為嚴重；五是涉案權利遊戲的關注度和熱度近年來已有所降低。

關於合理費用。原告主張律師費10萬元，考慮案情複雜程度、原告律師在本案中的工作量以及相關律師收費標準等因素，該主張尚屬合理，本院予以認可並酌情支持。原告主張的公證費、調查取證費等，確係因本案維權而支出，且有相關票據佐證，本院亦予以認可並全部支持。鑑於上述律師費、公證費和調查取證費等均係為本案及(2017)滬0115民初27052號案發生，故上述費用應在兩案中予以分攤。

關於消除影響的民事責任。鑑於被告常遊公司、大娛公司的著作權侵權行為給原告造成了不良影響，故兩被告應當對其實施的著作權侵權行為刊登聲明，以消除影響。訴訟中，原告明確其主張消除影響的媒體包括被告大娛公司的官網www.sanguoq.com及《中國智慧財產權報》，考慮到侵權行為給原告造成不良影響的範圍、後果等因素，本院認為原告的該主張並無不當，予以支持。

綜上，為保護著作權人的合法權益，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第一項、第六項、第八項、第二款，《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第十二項、第二款、第四十八條第一項、第四十九條，《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一款、第二款、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決如下：

一、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應於本判決生效之日起立即停止實施侵害原告杭州遊卡網絡技術有限公司對《三國殺》遊戲所享有著作權的行為；

二、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應於本判決生效之日起十日內連帶賠償原告杭州遊卡網絡技術有限公司經濟損失50萬元；

三、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應於本判決生效之日起十日內連帶賠償原告杭州遊卡網絡技術有限公司律師費、公證費和調查取證費等合理開支64,600元;

四、被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司就其實施的涉案侵權行為應於本判決生效之日起三十日內在www.sanguoq.com網站首頁連續30日、《中國智慧財產權報》除中縫以外的版面上刊登聲明、消除影響(聲明的內容需經本院審核)；

五、駁回原告杭州遊卡網絡技術有限公司的其餘訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。

案件受理費46,800元由原告杭州遊卡網絡技術有限公司負擔20,757元，被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司共同負擔26,043元。案件保全費5,000元由被告廣州常遊信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司共同負擔。

如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於上海智慧財產權法院。

審判長　　宮曉豔

審判員　　姜廣瑞

審判員　　邵　勳

二〇一九年一月十日

書記員　　劉嘉洛

附：相關法律條文

一、《中華人民共和國侵權責任法》

第十五條承擔侵權責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

……

（六）賠償損失；

……

（八）消除影響、恢復名譽。

以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合併適用。

二、《中華人民共和國著作權法》

第十條著作權包括下列人身權和財產權：

……

（十二）信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；

……

著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第(五)項至第(十七)項規定的權利,並依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

第四十八條有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的,可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為,沒收違法所得,沒收、銷毀侵權複製品,並可處以罰款；情節嚴重的,著作權行政管理部門還可以沒收主要用於製作侵權複製品的材料、工具、設備等；構成犯罪的,依法追究刑事責任:

(一)未經著作權人許可,複製、發行、表演、放映、廣播、彙編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的,本法另有規定的除外；

……

第四十九條侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予五十萬元以下的賠償。

三、《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第二十五條權利人的實際損失或者侵權人的違法所得無法確定的,人民法院根據當事人的請求或者依職權適用著作權法第四十八條第二款的規定確定賠償數額。

人民法院在確定賠償數額時,應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、後果等情節綜合確定。

……

第二十六條著作權法第四十八條第一款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委託代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。

人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償範圍內。

四、《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百四十四條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第二百五十三條被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。

來源：IPRdaily綜合中國裁判文書網、智慧財產權那點事

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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