作者：李琛 中國人民大學法學院教授。出處:《智慧財產權》2014年第7期。
法學理論與其他理論一樣，具有兩大功能：解釋與預測。解釋，是對已經發生的現象給出說明、提煉規律；預測是以解釋的結論為基礎對未來進行預測。法學理論應當解釋已有的社會關係與制度發生、發展的規律，並據此對制度的未來進行預測。由於解釋通常是採用歸納法，制度的發展又是歷史性的，基於歷史局部作出的解釋可能是不全面的，因此理論需要不斷地被檢驗和修正。如若不然，就可能對實踐產生誤導。
對一項制度基本功能的描述，顯然是關於該制度的重要理論。需要說明的是，本文所稱的「基本功能」，是指某制度之所以產生、存續的最主要的功能指向，即決定某制度之必要性的功能依據，而非泛指某制度所具有的客觀效果。一項制度確立之後，客觀上會具有很多效果，但最具有理論和實踐意義的是：該制度的何種功能，使得該制度必不可少、無可替代？這項功能即制度的基本功能。例如，物權制度的基本功能是規範物質財富的歸屬關係，雖然其客觀上能夠起到鼓勵創造財富的效果，但物權制度的基本功能並不表述為「鼓勵創造財富」，因為「鼓勵創造財富」不是物權制度產生、存續的主要功能依據。
通說認為，智慧財產權法的基本功能是鼓勵創造。毫無疑問，鼓勵創造是智慧財產權法具有的客觀效果之一，智慧財產權法確立之後，創造成果可以成為權利的對象，為創造增設了一重動力。但是，把智慧財產權法的基本功能表述為「鼓勵創造」，尚欠缺足夠的解釋力。對智慧財產權制度的批評，主要也是針對鼓勵創造說，智慧財產權理論通說並沒有很好地正面回應這些批評。另一個相關的結果是，智慧財產權法雖為顯學，「智慧財產權的正當性」依舊是智慧財產權理論的話題之一，而物權理論早已不討論物權的正當性問題，這說明關於智慧財產權的正當性還沒有形成共識。雖然智慧財產權的正當性是價值判斷，智慧財產權法的基本功能是事實判斷，但欠缺有說服力的基本功能描述，毫無疑問影響了智慧財產權的正當性論證。智慧財產權正當性學說中的工具主義理論，其實就是鼓勵創造說的翻版。沒有事實判斷的支撐，價值判斷永遠只能是見仁見智。相反，如果智慧財產權法的基本功能被認為是必要的，且制度設計本身是合理的，一個必要且合理的制度是正當的，事實判斷就可能轉化為價值判斷。可見，作為事實判斷的智慧財產權法的基本功能，是澄清諸多理論分歧的前提。從實踐角度而言，只有認清了智慧財產權法的基本功能，才能知曉該制度的主要作用指向，知其可為與不可為之處。因此，認清智慧財產權法的基本功能，既關乎智慧財產權理論的解釋力與預測力，又關乎智慧財產權制度的實際運用。
一、對「鼓勵創造說」的質疑
（一）創造是否需要額外的制度刺激
心理學和哲學理論認為，創造是人的基本天性之一，有學者稱之為「精神本能」，「因為人類天性極其愛好創造，或者說，對於人類，創造最具魅力。」人類與動物進化的一個重大不同，在於動物不斷增強適應力以被動地迎合自然，而人類主動地創造出一個新的非自然環境以迎合自己的需求。「動物的理性是為達到某種穩定和確定的目的而尋找最好的手段，人類的理性則是用來達到確定的目的，同時也是用來達到新的、不確定或非特定的目的。」鳥兒築造的巢穴無論多麼高明，都只是為了滿足棲息的本能需求，一旦找到了滿足本能的形式，鳥巢的形式就不再翻新，也絕不會存在中式或歐式的區別。而人類的建築卻不斷地翻新，甚至模仿鳥巢創造出建築作品。卡西爾指出：「人的突出特徵，人與眾不同的標誌，既不是他的形上學本性也不是他的物理本性，而是人的勞作（work）。正是這種勞作，正是這種人類活動的體系，規定和劃定了『人性』的圓周。語言、神話、宗教、藝術、科學、歷史，都是這個圓的組成部分和各個扇面。」卡西爾所稱的「人的勞作」，其實就是創造性活動。人的兩大需求是創造的強勁動力。一是物質需求。它刺激著人類無止境地改造自然、創造新的產品和環境，以不斷地提高生活的舒適程度。物質需求是技術創新的主要動力。二是精神需求。人們需要表達情感、實現自我價值、博得他人的肯定。精神需求是文學藝術創造和技術創造的共同動力。
制度是有成本的。從邏輯上講，儘管創造行為是社會所需要的，鑑於天性是強大的制度外動力，法律無須再提供額外的制度刺激。當然，邏輯上有一種可能：天性推動的創造不能滿足社會的需求，所以需要制度刺激予以補充。但這一解釋是很難證明的。我們難以證明社會到底需要多少創造，以及天性推動的創造是否足夠。所以，當有人提出「創造並不依賴智慧財產權」時，贊同者與反對者各執一端，無從評判。「事實上，我們沒有充分的信息來判斷誰對誰錯。」
（二）智慧財產權法對創新也有負效應
智慧財產權法對創新的負效應，歷來是智慧財產權批判者的主要理由。創造是延續性的，在後創造總是依賴在先創造。智慧財產權法在創造成果之上設置權利，事實上增加了在後創造的成本。這種負效應與刺激創造的正效應之間何者為大，很難量化以比較。貝爾納把專利稱為「嚴重幹擾科學成果的應用過程的因素」，「在實踐中，除了常見的弊端之外，專利經常不能獎賞原來的發明家而且妨礙而不是促進發明的進展。」波斯納法官認為，「作者本身作為一個團體可能更喜歡較少的版權保護……」
儘管主張「智慧財產權對創新的負效應超過正效應」的觀點也很難證明，以上爭議至少表明，用「鼓勵創造」來描述智慧財產權法據以產生和存續的基本功能，欠缺足夠的說服力。有學者指出，智慧財產權法通過限制當下對智力成果的獲取、以增加未來的智力創造和對智力成果的獲取，是一個悖論。如果智慧財產權的正當性在於刺激智力創造以滿足社會需要，就應該採用一種既能刺激創造又不限制公眾使用的機制，而不是現在的獨佔權模式。換言之，即使智慧財產權對創新的正效應與負效應無法權衡，假如智慧財產權法主要是為了刺激創造，最好的選擇是採取一種對創造毫無負效應的制度模式，那就不應該採取獨佔的智慧財產權模式。
（三）「鼓勵創造說」無法解釋智慧財產權法的具體規則
智慧財產權法的基本功能，屬於智慧財產權總論的範疇。在形式邏輯上，總論應該能夠下轄分論，不能與分論的內容有衝突。但是，「鼓勵創造說」與智慧財產權法的具體規則之間有明顯的矛盾，主要體現在以下兩方面：
1.「鼓勵創造說」無法統轄智慧財產權的類型
在智慧財產權體系中，與「創造」相關的權利僅為智力成果權的一部分。智慧財產權劃分為智力成果權和商業標記權，商業標記並不是智力創造成果，無法用鼓勵創造來解釋商業標記法的功能。
在智力成果權領域，保護對象也包含一部分非創造性的智力成果。例如，鄰接權的保護依據就不是對象的創造性，這是鄰接權獨立於狹義著作權的原因。從制度現實來看，通過設置特別權利和反不正當競爭法的規制，智慧財產權法中非創造性的對象有不斷增加的趨勢。智慧財產權法的價值原則日益趨向於「禁止掠人之美」，而無論他人的利益是否基於創造性成果。日本學者田村善之把智慧財產權法的機制劃分為「支援型激勵機制」和「創設型激勵機制」，只有後者才是針對創造成果的。「支援型激勵機制」是為了修復市場競爭中的先機機制被破壞的情況，與鼓勵創造無關。在一般情況下，市場佔先者具有時間優勢，即使其他人模仿，時間差也會保證佔先者獲得足夠的利益，即佔據先機。但有的掠奪他人市場利益的行為會從根本上消除先機，需要法律予以「支援」。例如，日本反不正當競爭法禁止在一定時間內「高仿（dead copy）」他人商品形態，此時不考慮被模仿的對象是否具有創造性。
2.「鼓勵創造說」無法解釋智慧財產權的權屬
在智慧財產權的權屬制度中，創造僅僅是取得權利的依據之一。智慧財產權的分配製度不僅考慮創造，也考慮投資和效用因素，以確定由誰取得智慧財產權最有利於創造成果的市場化。除創造者之外，僱主、電影製片人、委託創造人都可能成為原始權利人，這些非創造者的共同身份是出資人。因此，在客觀效果上，智慧財產權法也鼓勵投資，選擇性地把客觀效果之一—「鼓勵創造」表述為智慧財產權法的基本功能，不夠全面。如果任意一個客觀效果可以等同於基本功能，在邏輯上，智慧財產權法的基本功能也可以表述為鼓勵投資。
綜上，鼓勵創造說只能解釋智慧財產權法的部分規則，作為制度功能的總體表述，欠缺充分的解釋力。
二、智慧財產權法基本功能之重解
人類歷史就是一部創造史，而智慧財產權史不足400年。智慧財產權制度確立之時，與創造相關的社會關係發生了什麼變化？為什麼這種變化無法靠人的天性來調節？這應該是探求智慧財產權法基本功能的主要線索。
智慧財產權法起源於近代。隨著經濟與技術的發展，創造在近代發生的最深刻的變革，是從個體閒暇之餘興轉變為產業的要素。智慧財產權或類似的安排並不是立法者有意鼓勵創造的制度發明，而是產業發展自然演化的結果。據西方學者考證，專利的制度雛形與採礦業相關。早期的習慣法規定，最先發現礦藏之人擁有開採權。當地表的礦藏逐漸採完、開採深入地下時，礦井的排水問題成為困擾。為排水通道融資的人可以得到一份事先商定好的礦藏股份，設計排水設備的人也有同樣的特權。法律規定，適用於「第一個發現礦井的人」的規則，也適用於「第一個發明排水設備的人」。這表明，當排水設備成為採礦業的產業要素，創造成果（排水設備）之上形成的新的利益關係就需要法律的分配。眾所周知，第一部著作權法《安妮法》的誕生是出版商推動的結果。當作品成為出版業的要素之後，同樣產生了利益分配問題。「版稅」之類的事物並不是法律的發明，而首先是市場的智慧。在著作權法產生之前，有的出版商已經開始承諾未經作者同意絕不印刷第二版，如果加印，需另付稿酬。可以想見，這是作品較為暢銷、談判能力較強的作者通過合同創設的規則。智慧財產權不是創造之因，而是創造與資本結合之果。
作為產業要素的創造成果，必然與資本相結合，資本的本性就是逐利的。創造可以靠天性推動，投資則無法靠天性的愉悅來推動，它需要制度的保障。現在我們可以回到前面的問題：如何證明天性推動的創造不能滿足社會的需求？答案是：天性不能推動創造成果之上的投資。越是仰仗投資的創造，越需要額外的制度動力。《西方世界的興起》的作者已經意識到這一點：「創新可能並確曾在歷史上、在沒有所有權保護創新者的社會裡發生過。不過，發生的只是成本（或損失的風險）小得使個人收益率超過了它的那種創新。」這裡所用的「成本」、「收益」等概念表明所探討的「創造」本身就是一種逐利行為，而非怡情悅性之舉。這就回答了前面提出的另一個問題：為什麼不放棄智慧財產權模式，採取一個對創新毫無負效應的刺激機制（例如獎勵制度）？替代制度或許可以解決創新刺激，但無法帶來投資動力。這不僅因為創新本身可能需要大量投資，更重要的是創新投入市場的過程需要投資，如果沒有一個明晰的財產權保障，無法提供產業化的動力。經濟學家意識到，「如果沒有專利保護的話，很難想像瓦特以及那些為他出資的人願意開始我們今天稱為研發的過程。這樣說來，當英國國會公開同意將瓦特的專利權延至 1800年時，專利制度的目標在18世紀便已經不只包含了激勵發明，並且包含了激勵投資」。
綜上，如果僅針對智力成果權而言，智慧財產權法的基本功能應該表述為「分配基於智力創造成果形成的市場利益」。這種表述首先解釋了智慧財產權的歷史性，何以智慧財產權是近代產物？因為只有當智力創造成果產生的市場利益重要到一定程度時，才需要法律的調整，這種重要性是由近代的技術與市場結構帶來的，前提是創造成果的產業化。其次，它解釋了為什麼智慧財產權法不能由天性等制度外因素替代。天性可以帶來創造，卻無法刺激投資，也無法分配投資者、創造者以及其他相關主體的利益關係。所以，智慧財產權法的功能指向不是一般的創造，而是被產業化的創造。
在智慧財產權類型中，智力成果權的產生先於商標權，所以早期的智慧財產權理論把智慧財產權等同於智力成果權。商標權出現之後，由於商標與智力成果在形態上都屬於符號表達，人們將這一類財產歸入同一個法律體系，獨立於傳統的財產權類型（物權），統稱為智慧財產權。當商業標記權進入智慧財產權體系之後，鼓勵創造說在解釋智慧財產權法的整體功能時，缺陷更加明顯。為了更符合制度現實，智慧財產權法基本功能的表述可以修正為：分配基於符號表達所形成的市場利益。在傳統民事權利中，與智慧財產權關聯最密切的是其對象可以符號形式外在化的人格權，例如肖像權、姓名權，有學者稱之為「標表型人格權」。有智慧財產權理論提出所謂的「形象公開權（right of publicity）」，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業性利用的權利。邏輯上的解釋是，這些利益的對象在形式上也是符號，所以人們感知到這些利益與智慧財產權的共性。當今智慧財產權的統合基礎，不在創造，而在對象形態。
三、重解智慧財產權法基本功能的理論意義
（一）維持智慧財產權理論的解釋功能與預測功能
如前所述，鼓勵創造說無法下轄智慧財產權法的具體規則，導致智慧財產權總論與分論形成明顯的矛盾，破壞了理論的解釋力。如果把智慧財產權法的基本功能表述為 「分配符號表達所形成的市場利益」，則可以說明全部的智慧財產權類型，既包括創造性符號表達（創造性智力成果），也包括非創造性符號表達（非創造性智力成果與商業標記）。同時還可以說明智慧財產權的權屬為何不是單一地歸屬創造者，因為市場利益的分配不能只考慮創造。重解後的表述並不否定智慧財產權法具有鼓勵創造的效果，因為對於創造性符號表達而言，創造行為是取得權利的依據之一。
在預測功能方面，重解之後的理論可以對智慧財產權法的未來趨向作出兩點預測：
1．智慧財產權會繼續以對象形態為統合基礎，只要是符號表達上產生的市場利益，都會納入智慧財產權法調整，無論該符號表達是否屬於創造性成果
智慧財產權與物權屬於同一個邏輯層次，智慧財產權與物權的區別，是以對象形態為依據的，財產的來源區分（創造或非創造）沒有法律意義，正如物權不考慮 「物」系勞動所得或非勞動所得。而且，已經存在的智力成果隨著市場的發展，一旦有新的利益產生，也可能產生分配的需求。最典型的例子是傳統族群對流傳已久的族群文學藝術作品和傳統知識的利益訴求，這些訴求用鼓勵創造說根本無法解釋，因為這些知識已經被創造出來了。可以預言，新的智慧財產權一定會基於符號表達的新的市場利益而產生，這種符號表達本身可能是新的，也可能是已存的。
2．智慧財產權法的價值原則會繼續奉行「不掠人之美」。只要不是自由競爭所必需，原則上不得分享其他市場主體獨立發掘的市場利益，除非該主體在事實上有足夠的市場先機（其美不可掠）
迄今為止，智慧財產權法一直在沿著這個方向發展。反不正當競爭法對「搭便車」的禁止，就是典型的體現。這一制度隱含的價值取向是：市場主體獨立發掘的利益歸其所有，他人原則上不得分享。發掘的手段可能是創造，也可能僅僅是勞動和投資。制止不正當競爭在智慧財產權法中的作用，就是為了彌補通常以創造性為保護要件的設權規則的不足。智慧財產權法所保護的利益，並不必然建立在創造的基礎之上。
應該承認，智慧財產權法的這一趨向與早期立法和理論有很大的區別。智慧財產權最初被稱為「合法的壟斷」，是作為非法壟斷的例外而存在的。如果智慧財產權是例外，則價值原則應當倒過來：除非能夠證明對相關主體造成損失（或者說，除非能夠證明影響了創造的動力），對符號表達原則上可以共享。智慧財產權法價值原則的轉變，反映出智慧財產權已經完全地適用私權的原理（私權被剝奪乃是例外），表明智慧財產權的法律地位不斷上升。
（二）為智慧財產權的正當性論證提供新思路
智慧財產權法的基本功能是事實判斷，智慧財產權的正當性是價值判斷。但二者並不是截然分離的。制度正當性的論證不能背離制度的現實功能，如果一個制度必要且合理，則同時也是正當的。
經典的智慧財產權正當性理論有兩大路向：一是自然權利論；二是工具論。工具論基本上是鼓勵創造說的翻版，認為智慧財產權提供了刺激創造的動力，是增加社會福祉的手段，前面對鼓勵創造說的質疑同樣適用於工具論。
自然權利論借用洛克的勞動財產權理論或黑格爾的人格理論，試圖從「智力成果是創造者的勞動產物」或「智力成果反映創造者的人格」的角度論證智慧財產權的正當性。這一路向的最大缺陷在於，智力成果是創造者的行為（勞動或創造）產物或是人格反映，只是主體與外物的關係，而不是人與人的關係。正如拉德布魯赫的批判所言：勞動理論只能回答「誰是所有者？」但沒有回答「應該是私有財產嗎？」主體與外物有特別的聯繫，只能夠論證權屬。如果我們同意在某外物之上設權，基於主體與外物的特別強烈的聯繫，使該主體成為權利人具有正當性，但是沒有論證「為何要在此外物之上設權」。經濟學家斯密德也批判了洛克的觀點：「有關產權基礎的一個流行觀點是約翰·洛克的解釋，他把財產看成是一種自然和技術的產物。……作為一種被賦予了某種權利的勞動，總是一種社會的選擇。反之，就不可能區別清楚魯塞爾『拖曳行進』油畫中印第安人從牛仔的牛群中擄殺一頭牛的勞動。如果這也是勞動，那麼行竊或戰爭也是一種勞動，由此，在森林中採集堅果的勞動與隨後把堅果偷走的行竊勞動就不能區分開來。」
如前所述，智慧財產權法的基本功能是分配符號型財產的利益。當技術與經濟的發展使得符號表達之上的市場利益變得極其重要時，需要制度進行分配，否則會引起社會秩序的混亂。智慧財產權法確定創造者或投資者作為利益的原始取得人，此分配方案沒有造成重大不公平，整體上為社會所認可。因此，智慧財產權法必要且合理，具有正當性。這是從社會認可的角度，即人與人的關係角度論證智慧財產權的正當性。
物權的正當性之所以較少地受到質疑，一個重要原因是基於物權與經驗事實—物的佔有是一致的，而智慧財產權似乎是反經驗的，智慧財產權的對象在事實上不可佔有。但這只是一種表象上的區別。前面已述，在專利法和著作權法產生之前，產業界已經出現了就智力成果的收益進行分配的規則，佔有或非佔有，只是利益享有的具體方式的差別，是由對象（物或符號表達）的差異形成的利用方式的差別，但都是一種經驗事實，都構成法律設計的原始素材。「財產最初是習俗的產物，司法與立法不過是在數千年裡對它做了發展而已……」這句話同樣適用於智慧財產權。物權與智慧財產權都是財產權，物既是生產資料，也是生活資料，而智慧財產權的對象主要是生產資料（技術等事實上可作為生活資料，但沒必要禁止他人使用，決定著智慧財產權成為必要的乃是生產資料屬性）。所以智慧財產權是市場經濟發展到一定程度的產物，其歷史遠遠短於物權，重要性也是逐步地為人所識。智慧財產權的正當性與物權一樣，主要是基於秩序、安定等價值追求，而非「創造」。
四、重解智慧財產權法基本功能的實踐意義
（一）正確認識智慧財產權法產生的歷史必然性
鼓勵創造說過分地強調了制度設計的主觀意圖，容易使人誤解為這是一種有意而為的制度安排，所以智慧財產權法常常被賦予過於濃厚的政策色彩。基於同樣的思路，反對的觀點會基於智慧財產權法對創新的不利後果，而主張廢除智慧財產權制度。也就是說，當智慧財產權法被僅僅視為鼓勵創造的政策槓桿時，至少在邏輯上，可以根據該制度對創新的影響而決定存廢。
重解之後，我們意識到智慧財產權法是產業結構近代化的必然產物。只要以資本為主導的市場經濟模式依然存續，只要符號表達依然被資本吸收之後成為產業要素，智慧財產權就會存續。如同貧富懸殊帶來的不合理並未從根本上顛覆所有權，只是催生出新的二次分配製度增加社會公平，可以預言，智慧財產權制度在相當長的時間內也是如此。「資本的擴張性邏輯滲透進了大範圍的人類勞動和行為，包括知識和藝術創造。所以，當它進入了信息和文化的領域，資本的邏輯推動了對所有知識和藝術創造的具體形式加以無休止的利用，只要創造行為可以在一個具體的形式中得以表現，就稱之為智慧財產權，推向市場。」智慧財產權的具體規則會不斷調整以最大程度地促進社會公平，但智慧財產權作為一種私權形態不能被任意廢除。鼓勵創造說最大的缺陷，就是容易使人們忽視智慧財產權所調整的社會關係的客觀性，從而忽視智慧財產權的歷史範疇。
從小農經濟到市場經濟，生產資料的價值日益重要，智慧財產權在社會財富中的比重不斷增長，當年被作為「壟斷例外」的智慧財產權，不僅逐漸取得了與物權一樣的私權地位，而且法律對其重視程度、在保護方面的制度成本投入，甚至超過了物權。至少在國際保護層面，智慧財產權的重要性超過了物權，根本原因就在於智慧財產權是國際貿易的市場要素。
（二）智慧財產權戰略的主體是企業，而非政府
雖然智慧財產權戰略是一項國家戰略，但必須意識到智慧財產權是創造的市場化之果，市場的主體—企業才是智慧財產權戰略的主體。智慧財產權法的基本功能是合理分配企業創造的財富，政府不能過於強調智慧財產權的政策槓桿功能而忽視智慧財產權與市場的聯繫。
我國的智慧財產權國家戰略實施以來，地方政府又紛紛制定相應的地方戰略，這一方面反映了政府對智慧財產權的重視，但另一方面又要防止智慧財產權戰略過分地蛻變成「政府戰略」，成為一種上行下效的跟風流弊。毫無疑問，智慧財產權能夠增加創新動力，但智慧財產權本身不能提供創新能力，智慧財產權的主要作用是在法律上固定企業的技術與市場優勢，而技術與市場優勢本身不是智慧財產權帶來的。缺乏技術與市場優勢支撐的智慧財產權，沒有真正的商業價值，政府不能濫用政策槓桿，誤導企業追逐智慧財產權的申請量與註冊量。採用智慧財產權或是其他市場手段（例如佔據先機）進行競爭，是企業自身的選擇。要提升創新能力，政府不僅要關注智慧財產權，更要重視教育、文化等創新的源泉。
創新的主體必然是具有獨立精神的主體，在智慧財產權戰略的推行過程中，政府必須節制公權力的使用，不可壓抑企業的獨立市場人格。我國新《商標法》禁止企業用「馳名商標」字樣做廣告，這一規定堪稱中國特色，因為以「馳名商標」做廣告乃中國特色之舉，其深層原因在於我國企業欠缺獨立市場人格，把公權力的評價看得重於市場評價，商標法以規制企業行為作為解決之道，而問題的癥結實在於企業與公權力的扭曲關係。
智慧財產權不是公權力為刺激創造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態出現之後，法律遵照市場規則設計的分配機制。
聲明：文章均已註明來源，轉載文章版權歸原作者所有。若涉及版權問題，敬請原作者及時聯繫我們刪除。