iPhone 6被判侵權禁售?惹上「專利流氓」,蘋果要吃啞巴虧了嗎?

上周末，不少人都看到了這樣一個有點「驚悚」的標題：「iPhone 6被判侵權遭禁售」。仔細一看，原來是北京市知識產權局裁定美國蘋果公司的iPhone 6和iPhone 6 Plus手機，侵犯了深圳市佰利營銷服務有限公司的「100C」手機的外觀設計專利，按照此裁定，蘋果公司的兩款被控侵權手機不能繼續在北京地區銷售。隨後，蘋果公司立即對北京市知識產權局發起了不服該裁定的行政訴訟。

所以，蘋果這次要和麥可·喬丹一樣，吃個啞巴虧了嗎？

還真不一定。

與之前的iPad商標案不同，已經數次在中國吃智慧財產權虧的蘋果公司這次的麻煩是一個叫做「外觀設計專利」的東西，既然叫專利，它的作用也有專有其利，不得仿冒的功能。2008年中國《專利法》對外觀設計專利的定義為「是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計」，外觀設計專利由國家專利局統一負責全國的專利受理和審查工作。

外觀設計專利證書樣式。圖片來源：kj0514

不過需要注意的是，在申請外觀設計專利的時候，申請人一般只需要提供外觀設計的圖片或照片以及對外觀設計說明的簡要文件，而專利局也不會對外觀專利進行實質審查。也就是說，專利局在收到申請文件後只會看看這個東西符不符合授予外觀設計專利的形式條件，並不會真的去檢索有沒有現有設計與之相衝突，更不會也沒有途徑知道有沒有其他權利人對它有在先權利。

在看到這個新聞的時候，估計許多人都是一頭問號——「100C」手機是個啥？深圳市佰利營銷服務有限公司又是什麼？

根據政府部門公開的信息，深圳市佰利營銷服務有限公司註冊於2012年6月4日，經營範圍有數碼通訊產品、電子產品的技術開發、手機的開發與銷售，地址是深圳福田區的某個寫字樓3層一個門牌號上沒有的地方，唯一的投資人是一個叫做「深圳市百分之百數碼科技有限公司」的有限公司。截至發稿日，我們在法院信息平臺查詢到這家「深圳市百分之百數碼科技有限公司」作為被執行人有12個未執行完畢（總金額為600多萬）的民事案件，另外還有分別由不同的法院在2015年11月和12月公告的起訴狀副本和傳票（既然需要公告，說明正常的途徑已經找不到這個公司了），可以說這家公司的近況堪憂。

為了寫這篇稿子，我專程去了該公司的註冊地深圳時代科技大廈，現場並沒有發現任何與該公司有關的痕跡。

對於這類公司，行業內有一個名詞，叫做「專利蟑螂」（Patent Troll）。也就是本身並不製造和銷售任何專利產品，而是通過搶註、從他人處購買專利，然後專門通過專利訴訟賺取巨額和解金或者賠償款的專業團體。以我的行業經驗來看，這種群體目前在中國還遠未成氣候。原因在於國內目前的專利侵權案件認定困難，專利無效率高，即使侵權成立，法院支持的侵權賠償金額也很小。市場上真正拿專利去做「市場競爭」的公司很少，他們多數喜歡選擇低技術含量、搶註容易的商標、域名來作為「競爭武器」。這兩家公司也並不是傳統意義上的專利蟑螂。

深圳市佰利營銷服務有限公司和深圳市百分之百數碼科技有限公司有且僅有申請過過一次專利，訴爭的ZL201430009113.9 「手機(100C)」外觀設計專利是在2014年1月13日申請註冊，在2014年7月9日獲得授權的。在專利局的網站上，我們可以看到這款「100C」手機是這樣的：

對比一下iPhone 6，不難看出，這款手機下方有3個按鍵，這與蘋果的Home鍵設計完全不同。但是，在外觀專利侵權訴訟中，判定「是否侵權」是由知識產權局的具體工作人員來做的，這是一個很主觀的過程。判斷標準也不是關注細節的吻合度，而是更多的考慮整體上對一般消費者帶來的主觀感受。所以，你我的感受，並不能代表判定者的感受。

所以，判定侵權了，蘋果就不能賣了嗎？也不是，其實這個行政程序只是一個行政禁令，做出禁令的知識產權局甚至都沒有權力自行去執行它。「責令專利侵權人立即停止專利侵權行為」是一種行政強制手段而不是行政處罰，侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。 如果被侵權人認為構成了損害，需要依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院另行起訴。

也就是說，在這段蘋果公司的不服該禁令行政訴訟期內，知識產權局有權選擇向法院申請執行該禁令，當然也可以放一放不去申請。但即使知識產權局申請執行，法院也需要審查該行政強制的合法性的（也就是又回到了現在在進行的行政訴訟中）而暫緩執行。以我的判斷，知識產權局在目前的情況下不可能去申請該禁令的執行，真要實現禁售iPhone 6的效果，恐怕要佰利公司自己去努力。

目前來看，該賣還會接著賣。圖片來源：chinaz

專利法賦予了當事人對可能的侵權發起訴訟的權利，但為了防止權利被濫用，同時要求在申請「訴前禁令」時必須提供一定的擔保，在判斷擔保金額時「應考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管等費用；被申請人停止有關行為可能造成的損失，以及人員工資等合理費用支出 ……」以iPhone 6系列的銷售額來看，佰利公司如果真的要對蘋果提起侵權賠償之訴並申請訴前禁令，恐怕要支付一筆不小的費用。

根據網友的實地探訪，北京地區的iPhone 6銷售暫時還沒有受到任何影響。而且，蘋果公司除了像新聞裡說的那樣提起不服行政裁定的行政訴訟外，可以選擇的應對路徑還有很多：

針對佰利公司的201430009113.9號外觀設計專利再次向國家知識產權局專利覆審委員會提起專利無效申請。鑑於蘋果公司已經於2015年初針對本專利向覆審委提出過一次專利無效申請且該專利無效申請已於2015年12月被覆審委駁回，因此在法律意義上，佰利公司的外觀設計專利依然是有效專利，根據法律規定，蘋果公司如果想申請其無效，需要再行準備新的證據重新向專利覆審委員會提交專利無效申請。。

檢查iPhone6外觀設計的申請時間和外觀設計圖樣首次公開的時間，如申請時間早於佰利公司的申請時間，或有證據證實在佰利公司申請前iPhone6的外觀設計已經被公開，則有機會推翻其新穎性。

另外需要強調的是，如果是在展會中首次公開該設計，蘋果公司也必須在展會首次公開6個月內註冊才享有優先權，否則該設計將被視作已經進入「公知領域」。

中國目前還未加入《工業品外觀設計國際註冊海牙協定》，美國也是2015年才成為這個「一次註冊，全球通用」的工業外觀設計一體化保護平臺的會員國。所以美國的專利註冊文件並不能直接抗辯佰利公司在中國的外觀設計專利。

繼續現在不服行政禁令裁定的行政訴訟，理論上可以有北京市智慧財產權法院（一審）-北京市高院（二審）-最高人民法院三次訴訟機會。但如果佰利公司專利的新穎性確立，判斷兩件商品是否近似畢竟是個主觀過程，對於蘋果公司而言訴訟風險是存在的。

如果佰利公司真的想禁售iPhone6手機，需要在訴前禁令申請時繳納巨額的擔保金，一旦佰利公司敗訴，將可能對蘋果公司承擔自身難以承受的錯誤保全賠償。

想讓我賠錢還得等等。圖片來源：bostonglobe.com

所以總的來說，佰利公司想從這個專利收貨到真金白銀的利益，還有一段很遠很遠的路要走。如果錯誤保全後法院最終判不侵權，很可能還要反過來賠償蘋果公司的損失。

其實在汽車行業中，針對「外觀設計專利」的糾紛時常發生。近期最有名的案件要數本田汽車與雙環汽車的糾紛案了。在這起案件中，本田技研工業株式會社認為石家莊雙環汽車股份有限公司生產的「S-RV」汽車侵犯了自家「CR-V」汽車的外觀設計專利，最終，法院最終認定雙環不侵犯本田汽車外觀設計專利權，本田株式會社因為錯誤的指控需要賠償人民幣1600萬元。

左為雙環S-RV，右為本田CR-V。圖片來源：新浪

外國車企在和本國的「模仿者」中的外觀設計訴訟中鮮有勝訴的例子。原因在於，外觀設計不同於發明，它其實算不上是作為專利初衷的「技術方案」，其實並不保護局部的創意和設計，專利法中「產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計」其實是個很主觀的概念。真正在這種訴訟中，審判人員有非常大的自由裁量權，往往很多時候「法律」本身並不是唯一被考慮的裁判因素了，社會影響與公眾利益等其他因素也往往會左右審判人員的判斷。

在我從事智慧財產權訴訟的職業經歷中，按照客戶的要求，專利訴訟往往只是商業攻防的手段而不追求獲得具體賠償金額的結果，如果能夠打亂競爭對手的市場布局，為其製造障礙，引入進行相關談判的機會，往往目的就已經達到。對於大公司而言，每年有巨額的經費用於專利技術的研發和專利申請（華為2015年研發投入超過1000億人民幣），但只有極少一部分被用在了訴訟中，大量的專利被用做防禦和封堵競爭對手的研發方向。

雙環汽車雖然花了12年贏得了和本田的專利訴訟，但今年已經被工信部取消了乘用車生產資質，成為了歷史。專利競爭本質上都是商業競爭，訴訟只是手段，最終還是要靠真正的研發投入、持續創新、誠實經營來謀求可持續的發展。（編輯：Mo）

（本文作者系智慧財產權律師；花心兒對本文亦有貢獻。）

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