本案中的「銀聯」商標不是一般的商標侵權案中的商品商標，而是涉及服務商標侵權的問題。這是辦案單位查處的首起金融領域服務商標侵權案，通過本案的查處，有效地規範了銀行卡收單市場秩序，維護了金融業務涉及的上遊機構、收單機構、商戶及刷卡消費者的多方利益，避免了群體性惡性事件的發生。目前，我國服務商標行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點，本案的查處，或許可以提供一些思路。本案例選自《智慧財產權行政執法典型案例評析》一書。
案情簡介
上海市市場監管部門（以下簡稱辦案單位）接到中國銀聯股份有限公司（以下簡稱中國銀聯）關於 A 有限公司（以下簡稱當事人）冒充「銀聯」公司開展業務活動的舉報。
經周密部署，辦案單位迅速行動，會同市公安經偵總隊及閘北經偵支隊，對閘北區虯江路 1000 號聚源大廈 15樓進行現場檢查。與此同時，重慶市、山東省、湖北省三地市監部門和公安部門協同開展了聯合檢查行動，分別對轄區內的相關涉案單位展開調查。經查，當事人未經允許，擅自在其經營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料、POS 機等載體上使用「銀聯」和「UnionPay 銀聯」標識，並且當事人以「中國銀聯上海分公司」的名義籤發的《授權書》系偽造。辦案單位認為，其行為違反了《商標法》第五十七條第（一）項和第四條第二款之規定，構成侵犯註冊商標專用權的違法行為。根據該法第六十條之規定，責令當事人立即停止侵權行為，並罰款人民幣六萬餘元。
爭議焦點
本案案情特殊，本案中的「銀聯」商標不是一般的商標侵權案中的商品商標，而是涉及服務商標侵權的問題。案件主要存在以下幾個爭議點：
1
01
服務商標是否屬於《刑法》中商標犯罪的對象
一種觀點認為，服務商標屬於《刑法》中商標犯罪的對象，因為《商標法》規定關於商品商標的規定同樣適用於服務商標，既然《商標法》將二者等同對待，《刑法》中規定針對商品商標的犯罪應當同樣適用於服務商標。
另一種觀點則認為，服務商標不屬於《刑法》中商標犯罪的對象，因為《刑法》第二百一十三條和第二百一十四條中明文規定假冒註冊商標罪和銷售假冒註冊商標的犯罪對象是商品商標，而我國實行嚴格的罪行法定製度禁止類推，不能將《刑法》中未規定的服務商標等同於商品商標一併保護。
02
當事人的行為是否屬於對「銀聯」商標的合理使用
一種觀點認為，該行為屬於對中國銀聯商標的合理使用，因為當事人確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯的金融服務。原國家工商總局商標局下發的《關於保護服務商標若干問題的意見》第七條中規定：「他人正常使用服務行業慣用的標誌，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。」
另一種觀點則認為，當事人的行為不屬於對中國銀聯商標的合理使用，因為當事人具有明顯的不正當競爭意圖，是惡意使用註冊商標。
03
繞銀聯轉接是否是本案中當事人構成商標侵權的必要條件
一種觀點認為，繞銀聯轉接是本案中當事人構成商標侵權的必要條件，因為如果當事人並未繞銀聯轉接即最終通過中國銀聯進行轉接清算，實際上還是提供了中國銀聯的金融服務，此時當事人使用中國銀聯註冊商標，應當被認為是商標的合理使用而非侵權行為。
另一種觀點則認為，繞銀聯轉接不是本案中當事人構成商標侵權的必要條件，因為中國銀聯從未授權當事人使用其註冊商標，在未獲得商標權利人許可的情況下，不管當事人是否繞銀聯轉接，是否通過中國銀聯進行清算轉接，只要當事人使用了中國銀聯的註冊商標，就侵犯了中國銀聯的商標專用權。
評 析
圍繞以上爭議點，辦案人員認為：
01
服務商標不屬於《刑法》中商標犯罪的對象
我國《刑法》中明確規定了假冒註冊商標罪和銷售假冒註冊商標的犯罪對象是商品商標。
《刑法》第二百一十三條規定：「未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標……」第二百一十四條規定：「銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大的……」
在最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中，也將假冒註冊商標罪和銷售假冒註冊商標的犯罪對象限定為商品商標。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：「未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的『情節嚴重』……」第二條規定：「銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬於刑法第二百一十四條規定的『數額較大』……」
罪刑法定原則是我國《刑法》的基本原則之一，其基本含義就是法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。罪刑法定原則也要求禁止類推解釋，因此不能依據《商標法》第四條第二款「本法有關商品商標的規定，適用於服務商標」和第六十七條「未經商標註冊人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任……」的規定就認為服務商標應該同樣受現行《刑法》保護。
值得注意的是，雖然目前服務商標並未納入我國《刑法》的保護體系，但是我們認為修改《刑法》第二百一十三條、第二百一十四條，將服務商標同樣作為商標犯罪的對象，已經迫在眉睫。服務商標在我國的社會價值已日益凸顯，只把商品商標列入《刑法》保護的範圍，不僅不符合保護服務商標的國際趨勢和 TRIPS 協議的規定，也不符合我國《商標法》的規定。對於嚴重的服務商標侵權行為，只以行政處罰而非刑事處罰進行規制，這與其嚴重的社會危害後果不相適應。
02
當事人的行為不屬於對中國銀聯商標的合理使用
商標的合理使用是指，在一定條件下，行為人可以使用商標權人的商標，但不構成侵權也不必支付任何對價的行為。我國智慧財產權中的合理使用主要用於著作權和專利權領域，其用於商標權領域還處於發展階段，我國《商標法》對商標合理使用尚未明確規定。
《商標法實施條例》第四十九條中，對商標合理使用作出了原則性規定：「註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正常使用。」
原國家工商局商標局《關於保護服務商標若干問題的意見》第七條規定：「他人正常使用服務行業慣用的標誌，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。」
「商標合理使用」這一名稱首次提出並進行使用的相關政府部門就是北京市高級人民法院。
2004 年北京市高級人民法院《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第十九條規定：「商標合理使用應當具備以下構成要件：（1）使用出於善意；（2）不是作為商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務；（4）使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。下列行為，可以認定為商標合理使用行為：（1）使用註冊商標中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；（2）使用註冊商標中直接表示或者服務的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特徵的標誌的；（3）規範使用自己的企業名稱及其字號的；（4）使用自己所在地的地名的；（5）其他可以認定為商標合理使用的行為。」
2006 年北京市高級人民法院《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》則改變了 2004 年解答中對商標合理使用的構成要件，刪掉第（4）點「使用不會造成相關公眾的混淆、誤認」，刪掉這點主要原因是學界很多人認為，商標的功能就在於區分商品、服務的來源，既然他人使用商標不會造成公眾的混淆、誤認，就屬於商標的合法使用。
關於商標合理使用的構成要件，我國法律和司法解釋層面無明確規定，北京高院是我國最早設立專門審理智慧財產權案件的業務庭的高級法院，有悠久的審理智慧財產權案件的歷史和經驗，其《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》對商標合理使用的構成要件的更改也說明業界目前對何為商標合理使用仍有諸多爭議，但是值得注意的是無論是 2004 年還是 2006 年的解答，都將「使用出於善意」放在構成要件的首位，其重要程度可見一斑。
另外，原國家工商局商標局《關於保護服務商標若干問題的意見》第七條列舉了不構成侵犯服務商標專用權的行為，同時該條有一個但書規定，即「但具有明顯不正當競爭意圖的除外」。
辦案人員認為當事人偽造「中國銀聯上海分公司」印章，使用偽造的《授權書》開展POS 機布點業務，其主觀惡性顯而易見，不符合善意使用的原則。此外，當事人在其經營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料等載體上使用「銀聯」和「UnionPay 銀聯」標識，也超出為指示所推廣的 POS 機而必須使用的範圍。因而當事人的行為不是對「銀聯」商標的正當使用。
03
繞銀聯轉接不是本案中當事人構成商標侵權的必要條件
中國銀聯是我國目前唯一的跨行交易清算組織，傳統的跨行交易模式是收單—轉接—清算，即收單機構將相關交易信息發送至中國銀聯的轉接清算系統，轉接清算系統再將該交易信息發送至發卡行進行授權應答。繞銀聯轉接是指，收單機構直接與各發卡銀行聯繫，繞開中國銀聯的轉接清算系統進行交易。
本案中，當事人推廣的 POS 機提供的跨行交易服務中，只有一部分是繞銀聯轉接，剩下的交易並未繞銀聯轉接，即當事人確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯的金融服務。
辦案人員認為，中國銀聯從未授權當事人使用其註冊商標，也未授權其合作方允許當事人使用「銀聯」註冊商標。在未獲得商標權利人許可的情況下，即使當事人並未繞銀聯轉接，交易最終通過中國銀聯進行清算轉接，只要該公司使用了中國銀聯的註冊商標，就侵犯了中國銀聯的商標專用權。
正如上文所述，當事人對「銀聯」商標的使用並非正當使用，缺乏構成侵權行為的抗辯事由。因此，繞銀聯轉接不是本案中當事人構成商標侵權的必要條件。當事人未經允許，擅自在其經營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料、POS 機等載體上使用「銀聯」和「UnionPay 銀聯」標識的行為已構成商標侵權。
案件引發的思考
本案是辦案單位查處的首起金融領域服務商標侵權案，通過本案的查處，有效地規範了銀行卡收單市場秩序，維護了金融業務涉及的上遊機構、收單機構、商戶及刷卡消費者的多方利益，避免了群體性惡性事件的發生。
我們可以看到我國服務商標行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點。
01
侵權認定方面存在困難
根據《商標法》的規定，市場監督管理部門在作出行政處理之前要先認定是否屬於侵權。但由於服務商標相關法律不完善，對於服務商標的使用認定、近似的認定、服務和商品的類似、侵權形式等都沒有十分翔實的規定，對於市監部門來講，存在行為定性上的困難。
02
認定違法經營額方面存在困難
服務商標客體是無形的，它不像商品商標那樣主要依附在商品上，市監部門可以沒收、銷毀侵權商品，也可以很輕易地得知非法經營額，並按照《商標法》第六十條進行罰款。
對於侵犯服務商標的行為如何確定違法經營額，法律法規沒有作出明確規定。在實際辦案過程中，很難確定違法營業額。對於行政裁量權，沒有確切的限制和標準，不同級別的市場監督管理部門，處罰明顯不一。相關法規對於罰款及侵權額確定方面的懲罰力度不夠、操作性不強，對於服務商標的保護增加了難度。
03
行刑銜接方面存在困難
《商標法》第四條第二款規定：「本法有關商品商標的規定，適用於服務商標。」第六十七條規定：「未經商標註冊人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。」
由此可見，《商標法》的立法原意在於對嚴重的服務商標侵權行為是應當追究其刑事責任的。但是我國《刑法》明文規定商標犯罪，包括假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪，其犯罪對象只能是商品商標。根據罪刑法定原則，不能對此做擴大解釋。
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