[摘 要] 民法典編纂始於黨的十八屆四中全會決定，將於2020年3月全國人大進入最後審議階段。回顧民法典編纂進程，交鋒激烈，有理念衝突，有體系之爭，更有制度辯論，核心問題可以概括為民法的現代性命題。本文從民法典編纂的社會基礎、基本原則演化、智慧財產權入典和懲罰性賠償制度四個主要維度，對此核心命題進行簡要回顧和梳理，重點展示民法典編纂的現代性及其限度，旨在深化理論認知和實踐探索，以期對當下及今後的國家法治建設有所貢獻。
[關鍵詞] 民法典；法典化；社會基礎；現代性
[中圖分類號] D92
[文獻標識碼] A
近日召開的十三屆全國人大常委會第十五次會議審議了備受關注的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《民法典（草案）》）。按照立法計劃，民法典將於2020年3月提交全國人大進行審議。中國的民法法典化始於新中國建立之初，黨的十八大之前進行了4次，但均未成功。2014年黨的十八屆四中全會作出「編纂民法典」的重大部署，此後民法典編纂正式啟動。
民法典編纂內容體系宏大，問題爭論激烈。從大的方面看，主要問題集中在民法典編纂的時機、民法典體系與內容的繼承與創新、民法的私法本質與社會改革的關係等方面。在具體制度和規範設計方面，問題涉及對現行民事法律制度的系統化整理和邏輯編排，還有對民生安全、生態環境、人格尊嚴、金融秩序、農地流轉、家庭和諧及科技發展等現實問題的制度回應。[1]內容上不僅增加了民法典編纂的理論課題，同時也對法典編纂工作的守成與創新提出了極大的挑戰。民法典編纂的爭論貫穿於立項、調研、起草、討論、審議到草案的公布整個過程，涉及立法背景、立法依據、立法體例、制度體系和具體的制度規範。由於思想立場迥異、方法手段多樣、觀點結論繁雜，若不進行審慎的理論反思，確實會讓研究者眼花瞭亂，莫衷一是。即使已經通過全國人大常委會審議，即將提交全國人大審議討論通過，但置疑的聲音依然不絕於耳。透過紛繁複雜的表面現象，冷靜觀察民法典編纂的時空環境和現實問題，我們發現民法典編纂的困惑無論是其社會經濟基礎、思想理論支撐，還是制度規範體系、技術方法手段，無疑均指向傳統民法思維邏輯與制度模式的現代化問題。①?在此，從民法典編纂的社會基礎、基本原則的開放與包容、權利制度的擴張與保守、救濟制度的開創與謹慎四個維度作簡要分析。
一、民法典編纂的社會基礎與現代性解讀
傳統民法產生和發展的社會經濟基礎是傳統的市民社會和近代的市場經濟。通說認為，「民法」一詞是羅馬法的市民法，而英語語系則一般稱為私法，且創造了「Civil Law」一詞。自希臘羅馬以來，西方社會一直存在著城市國家的傳統，在城市生活的基礎上產生了市民法。在某種意義上，「市民法是調整城邦社會生活的規則的總稱」。[2]馬克思主義認為市民社會既是一個歷史範疇，也是一個分析範疇，[3]經過幾千年的時間蕩滌和歷代思想家的不斷解讀，內容日益豐富，意蘊更加深刻。但是，從傳統法治理念和民法角度理解和認知市民社會，其現實基礎和價值核心主要包括：第一，市民社會是私人利益關係，與公共利益關係的政治國家相對應；第二，市民社會中的人是市民，不是公民，民法是私法，是保護私權的法；[4]第三，市民是人格獨立、平等自由財產所有者，私人的主體性、個人所有權和契約制度是民法的基本構成要素；第四，私人利益是社會的終極目的，政治國家與私人分割對立，私法的任務是保護個人權利，公法的任務是維護政治國家和公權力。
我國民法典的編纂，雖然在學界和民間動議很早，但真正進入國家政治生活和提上議事日程也不過五年多時間。從立法的社會背景、思想基礎和根本任務來看，我國「編纂民法典」是以社會主義市場經濟為背景，是為了加強市場法律制度建設，助力國家治理能力和治理體系現代化這個時代命題，是對傳統民法的繼承和超越。從已經完稿的《民法典（草案）》的文本內容來看，無論是總體立法目的、基本原則、制度框架，還是具體權利設置、規範體系和責任救濟規則，都在積極回應國家建設、社會治理和促進經濟發展的實踐和時代問題。民法典編纂試圖兼顧民法體系內外，發揮民法典尤其是物權編的資源配置和治理工具作用，處理好政府與市場的關係，發揮好物權制度的治理工具的作用，體現出實用主義、現實主義、科學主義的綜合立法觀。
從歷史傳承和政治治理的角度來看，一個國家的民法典最終目的是保障人的行為自由和財產自由。改革開放以來，尤其是黨的十八屆四中全會決議確立的法治國家建設，雖然與西方法治理論中所說的「法治國」有著重大區別，但民法典的編纂在保障人民自由、實現社會正義、促進民主法治等方面的功能上，還是具有趨同性。換言之，民法典編纂的現代性命題意味著，要從社會經濟的整體角度去思考，把民法典當作調整商品關係的基本法，為經濟發展保駕護航，為進一步的深化改革提供制度依據和支撐，推動改革進程，引領改革發展，實現國家治理體系和治理能力的現代化。①
二、「綠色原則」與民法基本原則的開拓
民法典編纂對現實社會問題和國家發展目標的積極回應，首先表現為對民法基本原則的發展、提煉和表述。立法活動是對社會現實和歷史經驗的規範化表達過程，同時也是對未來社會生活的理想設計和價值選擇，每一個具體規範都蘊含並反映我們所理解和試圖表達法的應有價值觀念，即法律基本原則。正如拉倫茲指出：「整個法秩序(或其大部分)都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配」。[5]同理，「存在於（民法）具體規範之背後的價值觀念之上，又存在著其必須服從和貫徹的某種更為抽象、位階更高的價值觀念，直至法律的終極價值目標，即法律所追求的社會公平正義。正是在一些總體的、根本的價值目標的指導和制約之下，整個法律體系才能實現其和諧，法律的功能方可真正實現。而在憲法或者基本法設定的總體價值觀念的指導之下,以實現民法既定任務和特定功能為目的的基本法律思想,即為民法的基本原則。」[6]民法的基本原則作為觀察、處理民法問題的準繩，是民法的本質和特徵的集中體現，反映了社會和經濟的根本要求，是民法的核心精神導向，表達了民法的基本價值取向，體現了民法調控社會生活所欲實現的目標及所欲達致的理想，是高度抽象的、最一般的民事行為規範和價值判斷準則。民法基本原則一方面蘊含著包括民法在內所有部門法都應信奉的基本價值準則，另一方面又集中體現了民法區別於其他法律，尤其是行政法和經濟法的特徵。在制定民事立法的過程中，立法者應遵循體系強制的要求，將各項民法的基本原則落實到相應的民法制度和規範中。在進行立法解釋的過程中，民法的基本原則也是立法者解釋的準則。
由於我國缺乏法治建構中的不言自明的「一般法律思想」等學術資源和社會共識，因而民法典編纂過程中對民法基本原則的發現整理和明示表達顯得尤為重要。事實上早在1955年10月5日的「中華人民共和國民法總則草稿」中就已經確立了「基本原則」一章，[7]建國後第一部民法教材——中央政法幹校編的《中華人民共和國民法基本問題》第一章也設有「我國民法的任務和基本原則」的專節。此後的學術研究和立法實踐，「基本原則」的明示表達和獨立結構形成共識。在民法典編纂過程中，圍繞「基本原則」的討論仍有進行，重點議題包括民法基本原則定位、基本原則與「概括條款」的區分和技術化處理、[8]民法基本原則的具體內容及相互關係等一般性問題。[9]其中已經通過實施的《民法總則》第9條明確規定的「綠色原則」，不僅在民法學界引起激烈爭論，[10][11]同時也引發了非民法學者高度關注。[12]無論是縱向的歷史梳理，還是內在的邏輯推演，以及價值審視的評判選擇，都體現和反映了民法典編纂中的傳統性與現代性的碰撞與對接。
首先，「綠色原則」是對民法「自主和自治」精神和理念的實踐性表達。自由和自治是民法最基本的本源性原則，無論是古典民法，還是近代以維護市場經濟關係為重心的傳統民法，都以自治為基本理念和原則，並以此為根基生成和型塑民法的制度體系。譬如「民事主體制度反映的是自然人和法人的獨立人格和行為自由，物權制度追求的是權利人的財產自由，合同法貫徹的是訂約人的合同自由，繼承法體現的是遺囑人的遺囑自由，婚姻法保障的是當事人的婚姻自由（包括結婚自由和離婚自由），即使在侵權法中，過錯責任原則所要求的自主選擇與行為責任，也是私法自治原則的集中體現。」[12]千百年來，民法的自主、自治精神始終如一，但是其主體的內涵及自主性要求卻隨著社會的現代化進程不斷地變化和充實。古典時期民法「人的自主」主要強調和突出個人擺脫自然和宗教力量的束縛，實現自我獨立和自主生存，私人在法律上是一個純自然意義上的，作為肉身和思想意志載體的本我，私法自治制度彰顯的是權利神聖或無限。而在城邦社會和商品經濟條件下，人們的社會性交往即商品生產和交換成為常態，個人的行為自由和意思自治須與他人的合作共同實現。人人為我，我為人人，價值主體從超然的自主走向相互關聯，絕對的意思自治演化出交互性的契約自由和誠信公平原則。隨著商品經濟向市場經濟的發展和轉化，偶然性、即時性、片斷性的社會交往和經濟往來逐步演化成個人的生存方式，私人間的人身和財產關聯從此便具有了顯明且穩定的社會性特徵，以社會整體性秩序和安寧為目標的公序良俗等社會公益原則，成為民法基本原則的重要補充。而今，個人的生存不僅是生物意義上的獨立和自我控制，也是市場和社會意義上的交流和共生，同時，人類更是共同體意義上群體和整體繼承延續的文明載體。人類個體和整體的意志必須受到生存環境，包括生態環境和社會環境的節制，民法倡導「民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境」的「綠色原則」也是私人意思自治的應有之義。
其次，「綠色原則」是民法基本原則價值評判的時空性展示。民法基本原則負載並彰顯民法價值選擇和價值判斷，是民事主體進行意思自治的正當性支持和動力源泉，立法需要對這些價值選擇和價值判斷進行理論提煉和公示表達。民法基本原則中的「意思自治」的本源意義在於對「人」所進行的法律上擬制人格的尊重，是對「神意」及其代表的一切外在約束和強制的本能反對，體現了個人作為價值主體和終極價值目標的自主性和自治性要求。在實然的商品經濟條件下，民法基本原則的三個現實基礎是：民事主體的平等性和社會角色的互換性、完全自主競爭的市場經濟、個人利益與社會利益的統一性。[13]這時的意思自治強調人的經濟利益和交換利益的平等和自主，所以民法基本原則的價值判斷標準和正當性支撐就要強調經濟倫理，呈現為道德規範樣態的公共原則。如公平原則體現進步和正義的道德觀，誠信原則主要維護最低限度的交易道德，公序良俗原則中的善良風俗也以特定社會新生的基本倫理要求為核心。[14]進入21世紀的人類社會，由於科技進步和自制力的不斷提高，在完全袪除「神意」及其變種力量束縛，從「必然王國」邁向「自由王國」的過程中，人類還面臨著系統性市場風險、資源短缺、生態安全等公共秩序和安全問題。民法基本原則中匯入「綠色原則」，不是抽象的自由意志和部分學者提出的「環境道德」①的要求，而是將「私人利益」納入生態環境、公共安全等公共價值體系之中，擴張利益主體及其認定標準的時空維度，校正個人中心主義的思維模式，促進個人和社會的整體可持續發展。
其三，「綠色原則」是民法基本原則功能在新時代的有機補充和完善。民法基本原則是民事生活和民事行為的立法依據、行為導向和裁判準則，起著總體性規約、牽引和標示作用。由於民事生活和民事行為的時空性和多樣性，民法基本原則在法律制度的表達上，表現出類型化和功能化的特徵。也就是說，民法基本原則自治和自主實現主體利益最大化價值目標始終如一，但是在實現目標的方法、手段及其規範模式上，又有不同的類型和次級之分。從其淵源看，民法基本原則有原生性或本源性原則和派生性或外源性原則。前者是由古典民法產生，經傳統民法發揚和標榜，在現代民法中亦然屬於值得重視的「自主和自治」原則。後者是在自主原則基礎上派生的，體現和反映為民事主體社會性、公共現實性和整體安全性，以及秩序要求的公平、誠信、公序良俗原則，以及我國民法典編纂中特有的「綠色原則」等。原生或本源性原則以民事生活和民法的封閉和獨立為依據，強調民事主體的抽象自主和權利保障，排斥外在力量的幹涉和阻礙，其功能是導向性和保護性的。民法的派生性或外源性原則立基於民事生活和民法的相對獨立，用具體人格替代抽象人格，[15][16]承認他人、國家、社會對私人自主的影響和支撐作用，用明示性條款和限制性規範對絕對的私人自治領域進行時空限制，其功能是限制和防範性的。派生性或外源性原則使民法的價值判斷和行為導向從抽象轉向現實，超越形式正義，關注實質正義。「綠色原則」將生態安全和人類的整體利益納入民法內部體系，限制私人自治的範圍，引發了民法的自我校正，充實了民法的內容，提升了民法的實踐性品味。
三、民事權利體系對智慧財產權的包容與囊括
我國民法典編纂過程中在具體制度方面也遭遇了諸多的現代性困惑。除了民事主體的分類等基本制度外，在民事權利譜系中關於智慧財產權的立法態度和立法技術最具代表意義。現代智慧財產權的非特權化和商品化，使智慧財產權法具有了深厚的私權色彩，是否將智慧財產權納入民法典體系，以及如何處理智慧財產權在民法典中的編排體例和具體制度構成，都成為歷次民法典編纂的重要議題。從新近的兩次集中討論過程來看，學者進行了大量學理分析和立法設想，[17][18][19][20]希望藉助制定民法典的契機實現智慧財產權法的體系化和法典化，而民法學者始終將智慧財產權排除在民法典分編的設計之外。最新公布的十三屆全國人大常委會十五次會議審議的《民法典（草案）》中，只是在《總則》第五章「民事權利」第123條，簡要列舉了作為民事權利客體的智慧財產權種類，並沒有進行專編系統立法。
民法典概括地將智慧財產權作為一般財產權納入民法的保護範圍，而沒有在分編中進行體系化規定，其根本原因是無力消除智慧財產權的現代性與傳統民法邏輯體系之間的張力。傳統民事權利源於日常的社會生活，智慧財產權制度是商人自治和國家文化、經濟政策共同作用的產物。智慧財產權制度最早萌生於商人的壟斷利益驅動[21]與王室的言論和稅收控制之間的耦合，[22]後來因國家的經濟和技術競爭戰略支撐而得以普及。[23]智慧財產權的產生不是民法自然權利的衍生，也不是依據自然法的原理進行法律保護，它是技術優勢、商人利益和國家政策共同作用的結果，具有鮮明的壟斷性和特權性質，與民事權利的自然平等大相逕庭。但是，隨著社會化和平民化思想運動的不斷深入，智慧財產權的王室色彩和商人性質逐步退化，普通民眾也可以通過自己的發明創造獲得智慧財產權，智慧財產權法最終超越民族國家成為全球化的普通權利和法律制度。時至今日，世界範圍內的智慧財產權制度表現出特權淡化、私權顯現，從壟斷走向開放，智慧財產權在主體平等、行為自治和目的利益等方面，都具有了與民法密切關聯的私權屬性。所以，在民法典中將其納入一般權利體系，建構一個「開放式財產法體系」，將有形財產和無形財產一體化呈現，[24]符合時代和法治建設的實際和需要。
但是，與源於羅馬民法的傳統民法的價值目標不同，智慧財產權及其制度構造無論是權利客體，還是價值定位、歷史走向，以及立法體例、調整方法，都有其鮮明的現代特徵和特殊要求。按照傳統民法體例編纂的民法典沒有可能，也沒有必要將智慧財產權制度完全包容。現實的障礙主要有：第一，智慧財產權的產生缺乏傳統民事權利自然法理論的支撐，沒有民法邏輯體系化的基因，難以融入現有的民事權利框架。第二，智慧財產權的歷史淵源和生成機制決定了其權利主體的非自然性和特殊性。雖然現在的智慧財產權取消了商人、王室和國家的特權控制，但其權利實現和保護的壟斷性和排他性還是保留了明顯的特權性質。第三，智慧財產權客體不具有以不動產所有權為基礎建構的傳統財產權客體的確定性和可控性。[25]智慧財產權客體的無形性在權利保護和實現機制設計上的差異性明顯，從而無法使之與民法以單一的法典方式共存。[26]第四，智慧財產權的權利獲得和支配方式不同於一般財產權利。傳統民法的權利制度是以物權為中心設計，物權制度中的物或財產是天然的有體物，具有明晰的物理邊界，權利配置的排他性和競爭性清楚。智慧財產權為代表的無形財產和證券化財產，不具有天然的物理分割性，權利邊界不清晰、甚至重疊，權利劃分不能依靠物理邊界，需要抽象的判定方法和公權力介入，即法律擬制，成本高昂、程序繁雜。民法權利的意思自治和個人中心主義難以適應無法切割的智慧財產權，[27]也不能實現自我保護。此外，智慧財產權是由包括著作權、專利、商標、商業秘密、數字程序等組成的「權利束」，內部也缺乏共性；而且智慧財產權又是一個派生性權利，還可以再生，權利之間利益關聯，關係錯綜複雜，無法為以佔有、使用、收益、處分為主體的傳統民法權利體系所包容。
綜上，雖然現代智慧財產權借財產權之名完成轉型，以定分止爭和激勵創新而獲得權利私有的民法轉變，但智慧財產權與傳統民事權利中的價值導向、制度體系、規則設計、保護手段、運行機制等方面都涇渭分明，是迥異不同的兩種財產權，二者難以「提取公因式」的方式獨立形成統一法典。因此，在一般承認智慧財產權私權性的同時，應該打破傳統民事權利法典化的既有邏輯，去除體系化法典或特色化法典情結，尊重現有體制，保持著作權法、專利法和商標法獨立，在制度安排和法律解釋上保持和注重與民法的銜接。這樣才是最科學的立法選擇，也是提升智慧財產權法的技術品格和適用價值的有效路徑。
四、懲罰性賠償責任引入民法典的現代性困惑
《民法典（草案）》第1185條、1207條和1232條分別規定了在智慧財產權、產品責任和環境侵權案件中，受害人可以向加害人要求懲罰性賠償金。在民法典編纂中首次明文規定了懲罰性賠償，是一個新的突破和創新，更是一個理論和實踐的困惑。懲罰性賠償制度自創立以來，雖然各國學者和司法實踐基於不同的思想和法治傳統，對它的正當性的理論基礎、懲罰性賠償金的適用範圍、計算標準等問題都沒有形成統一的認識，但其制度創新和社會實踐意義已經不容置疑。我國也早在1994年《消費者權益保護法》第49條創立了懲罰性賠償制度①，進而在《合同法》（1999）《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］7號）《食品安全法》（2009）《侵權責任法》（2010）中，都得到不同程度的體現，此次民法典編纂試圖對現有制度進行集中表達。國內學術界和實務界對懲罰性賠償制度的理論和實踐爭執早已啟動，但民法典編纂不同於之前單行法制定時一些技術問題的分散討論，應當在法治現代化視野下，對民法理論、價值傾向、邏輯體系、制度框架進行重新審視和整體解讀。
第一，懲罰性賠償制度的法律性質，即懲罰性賠償的價值基礎是個人利益還是公共利益，它與民法的價值導向是否契合。懲罰性賠償主要是美國法中與補償性賠償相對應的一項特殊民事賠償制度,它通過讓加害人承擔超出實際損害數額的賠償,以達到懲罰和遏制嚴重侵權行為的目的。[28]長期以來，我國學界在基本概念、制度構造和規則設計上，對英美法系的懲罰性賠償和大陸法系及我國相關法律中規定的多倍賠償制度，存在概念誤讀和制度混同。但是，我國民法學者也承認,懲罰性賠償不單純是一種損害賠償制度,實際上在更深層意義上充當了美國社會的控制工具。從制度創新角度看，懲罰性損害賠償是在現代社會條件下，為了有效制止和懲戒極端的惡意傷害行為，有效彌補受害不可計算的非財產性損害，維護實質公平，宏揚社會正義，在補償性損害賠償的基礎上，原告可以對被告以惡意、故意、欺詐或放任等方式，實施加害行為請求除實際損害賠償金之外的損害賠償。①從運作機制來看，懲罰性賠償是通過私人的權利救濟進行的賠償制度，但是從公共利益和社會價值來看，懲罰性賠償制度主要是利用警戒、威懾、示範和激勵等方式，實現對惡性侵權行為的制止，具有明顯的公共懲戒作用，是彌補政府監管不足的獎勵制度。總體而言，以德國為代表的傳統大陸法系對於公私法調整範圍存在嚴格的劃分。為保證法律體系的邏輯性和嚴密性,經典理論認為,懲罰性因素不能被包含在民法概念範疇中，即使在不看重法律邏輯和概念體系的美國法律界，也意識到懲罰性賠償制度的體系破壞性。例如新布希罕爾州最高法院的福斯特法官，在一起案件的判決書中對懲罰性賠償進行了激烈的批判，「稱其是一個怪物，是難看的、不健康的毒瘤，使法律的體系和對稱變成畸形。」[29]總之，無論是普通法系的懲罰性賠償制度，還是大陸法系的多倍賠償制度，由於其擔負的社會職能和傾向性價值理念，都與傳統民法的私人性和中立性不兼容，會對民法典的邏輯體系和整體性造成破壞。
第二，民法典中懲罰性賠償的一般性規定能否統一和約束單行法，如消費者權益保護法、環境保護法、智慧財產權法、食品安全法中關於懲罰性賠償的具體規定。在民法本位和個人自治原則觀念的雙重作用下，民法理論和實踐難免有無限擴張的欲望和衝動。在法律部門或法域的劃分方面，無視智慧財產權、消費者權利以及環境保護和食品安全等領域新生法律問題的現代性，肆無忌憚地「跑馬圈地」，擴大民法的調整對象，不僅無益於問題的有效解決，而且還會造成既有法律理論和制度體系的混亂。無論民法學者如何不情願，以及如何努力地試圖證明，但消費者權益保護法，公平競爭法，以及環境保護法等法律制度的理論基礎、價值觀念、制度構建、救濟機制，都與傳統民法的理念和制度有著明顯的差異。它們不是民法基本制度的自然演化和適用性擴張，只能由特殊法律制度予以調整。因此，拋開懲罰性賠償制度自身的合理性以及對懲罰性賠償和多倍賠償的認知的混淆不說，在制度設計上，民法典無法用私人自治的理念和規範，囊括現實中形形色色的、需要強力校正和公權懲戒的惡意侵權和公眾傷害行為，以及新型侵權行為的多樣性和獨立性，都決定了法律只能通過特殊的手段和方法予以應對，無需且不能通過民法的一般規定在邏輯上實現自洽和統一。
第三，懲罰性賠償制度在民事責任制度中規定的可能性，即懲罰性賠償制度的懲戒性、威懾性以及它的社會性和公益性功能，如何通過民法規範得以實現。民法是自治法和授權法，其法律規範是以授權性為特徵的任意性規範，包括少量的義務性規範和禁止性規範，也是基於社會公共利益的考量而對民事權利的限制。懲罰性賠償制度在客觀上擴張了受害人的權利，加大了侵權人的義務，是國家對民事主體權利義務關係的強力校正和重新分配，具有明顯的政策性和公益性，而通過民法的授權性和任意性規範來實現此目的，顯然不太合適。就《民法典（草案）》的現有規定來看，「可以請求懲罰性賠償」的表述是典型的授權性規定，只能對懲罰性賠償金的適用情形進行有限列舉，不可能對懲罰依據和計算標準作出明確規定。同時，由於民法典與消費者權益保護法、產品質量法、環境保護法等特別法的歸屬和位階不清，民法典不能做出特殊案件中引用特別法的授權或指示規定，這些特別法中的懲罰性賠償規定也不可能是對民法規定的延伸和擴展。那麼，在法律實踐就可能出現兩種消極的結果，即懲罰性賠償案件的審理要麼因民法典規範的原則性和非操作性而不能適用，要麼避開民法典直接引用部門法的具體規定進行裁判，其結果都使民法典的規定流於形式，而無實際意義。
概括而言，在智慧財產權、懲罰性賠償以及其他重要的民法制度上，民法典草案都存在著理論認知和制度創新的現代化問題，其價值導向、功能作用、邏輯體系、調整範圍、權利界定、制度框架、保護救濟，很難與大陸法系的私法理論和制度傳統相融合，而英美法系經驗主義思想和實用主義傳統，只有功能性借鑑意義和技術參考，無法消解法典化的邏輯和體系性障礙。所以，要想將理論的邏輯自冾和法律實踐的靈活機動統一於宏大的法典框架之中，是一個傳統與現代銜接、理想與現實融合的宏大主題。要突破這個法治現代化的「明希豪森困境」，①可能的有效方法是堅守民法的私法陣地，奉行民法的中立和謙抑精神，重述民法典的形象意義和啟蒙價值，在整體性、公共化、關聯性的現代社會中，以開放包容的態度，承認和鼓勵多元化的特別法和單行法實踐，實現法治體系的創新和制度再造。
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