原創 呂玉贊譯 上海市法學會 收錄於話題#法學26#核心期刊26#原創首發26#上海法學研究18
克裡斯蒂安·布克 德國漢堡法學院公法學教授；
呂玉贊 華東政法大學科學研究院助理研究員，法律方法研究院副院長。
內容摘要
鑑於德國法教義學研究的不足，重點探討法教義學的思維和操作方式。首先，概述法教義學的理論起點、觀察視角、研究方法以及發展過程；其次，指出法律方法並非法教義學的操作方式，並論述法教叉學的圖式以及法教義學語句的地位；再次，分析法學的基本假設，並指出在這些假設上，法教義學形成的觀念分歧。最後，結語部分指出，法律實踐取向是法教叉學的獨有特徵，不應誇大法教義學的地位。
關鍵詞：法教義學 操作方式 法律方法 基本假設 法律實踐取向
德語世界的法教義學總是在自我中心主義、危機、刺渡及令人不安的開放以及日益鞏固的封閉組成的循環中發展。目前，它發現自己在很多方面都受到了挑戰，例如，法教義學的法理基礎、理論反思水平以及它在立法和研究對話之國際化進程中的話語權。建構性—批判性反思的時代又一次開始了。
一、近似於一門學科
德國在最近二十年出現了關於法學方法的激烈討論。討論的主題主要有法學的自我統一體、法學的科學特徵、法學與其他社會科學的關係以及發展出一套法學理論的可能性。此外，學者們也曾探討過法教義學的功能、認知水平和發展。儘管對法教義學進行了如此多的探討，但是人們對法教義學的思維和操作方式本身卻關注較少。通過以下的思考，我將嘗試彌補這一不足。
（一）法教叉學理論的起點、觀察與路徑
法教義學可以被描述為這樣一個學科，試圖對實證法進行滲透和整理，同時為法律工作提供指引，並幫助解決法律實踐拋出的問題。法教義學致力於審閱和確保關於法律的見解和認識。為此，它構造概念、製作圖式或原則並整理法律素材。法教義學不僅探究既存的法律見解，而且重視創新，並考查由此產生的調整需求。通過這種方式，法教義學為實踐提供了一個知識寶庫，有助於法律實踐操作的可習得性，並對法律的理性化和合法化做出了貢獻。
關於這個起點已經達成了廣泛的共識。這個共識容易掩蓋這樣一個事實，即我們直到今天還沒有一個可靠的關於長時間發展起來的法教義學的地圖冊。直到現在，法教義學的思維方式、塑造該學科的隱含意見、任務、方法性的程序及其使用的工具都只是被有選擇地研究。法律方法論並不關心法教義學，其主要關注的是，制定法的解釋和適用以及法律續造問題。有時它也研究法律論證。法律方法論充其量會在其論述的邊緣提一下法教義學的概念性及體系化作業。
因此，我關心的是兩個不同的問題。首先，我想闡明和整理出法教義學操作的隱含知識以及被偶然論及的規則和經驗。其次，必須編制一張可以記錄學科共同性的卡片，同時該卡片還將記錄不同的法教義學認識得以形成的基點。我們正好缺少對於這些分歧的敏感和認知。儘管在其光鮮亮麗的外表背後，充斥著混亂的多樣性和差異性，但法教義學依然可以被視為是同質的和有序的。若要說服人們相信，法教義學理論已經被劃為一個頗有價值的研究領域，那麼，還應該研究它的任務、操作模式及它使用的方法。在最後，應當會出現一幅非常清晰的關於法教義學的思維和操作方式的圖像。該圖像上應該是法教義學所共享的基本假設，但也包括學科內部多樣性得以產生和存在的基點。法教義學的任務和操作方式應當已經被探究過了。然後人們必須了解，法教義學以什麼樣的途徑和工具完成它的任務。
這種綱要性的研究——法教義學理論或元層次的法教義學——必須從參與其中的觀察者的視角來把握。在他們的描述中，法教義學的工作者可重新找到自己。該研究是一種通過自我描述而進行的一種學科性自我確證方式。不過，這種處理方法存在危險，即它無法認清學科獨有的特點，其說明中也會不可避免地混入盲點。只有人們改變闡述的視角並採用知識社會學的基本立場，才可以避免這些問題。不過，通過這種視角，元層次的法教義學將無法得到發展，因為，知識社會學不是做學科的自我描述，而是研究自我描述。所以，人們必須接受這些危險。
法教義學並不是法律科學的專屬活動。相反，法律實踐也更要進行法教義學活動。人們只要想想聯邦行政法院為官方的建築決策和職業規劃決策所發展的權衡錯誤學說，就能明白這一點。然而，我的思考以及這種綱要性的研究僅限於法律科學。這不僅是出於無奈的篇幅原因，而且也是基於科學和實踐（應該）區分的考量。
（二）歷史發展性概況
對法教義學的思維和操作的探究，離不開對該專業發展用更的細心學習。以下，我將——至少示範性地——談論該專業中的一些發展，並將目光投向目前而的改革爭論。
1.「法教義學」——一門學科的名稱
在19世紀初，法教義學的概念一般被等同於研究現有的法律材料以及由此引起的法律問題的「實踐法學」。法教義學連同法哲學和法史學一起構成了法學。到了19世紀中葉，人們通常在操作方式的意義上談論教義學。與今天不同的是，法教義學這種操作方式本身及其與法律理論等其他操作方式的關係，時並未獲得關注，當時關注的只是它的正確使用問題。在這種意義上，人們可以想起更為準確的淵源操作、更加哲學化的反思、自然的法律感中更大的自信以及法律目的的取向。儘管存在這些最大的內容方面的分歧，但法教義學的思維和操作方式在以下方面還是共通的，即它涉及實證法的取向，涉及根植於實證法的理念的存在，涉及概念性及體系性的操作的必然性。在這些基本點上，不同的學者，例如Savigy,Albrecht,Jhering,Bekker,Laband,Gieke,Oto Mayer 以及PreuB都是一致的。人們堅信這種特定方法的可能性，即，不僅可藉助具有概覽能力的概念工具把握現有的法律材料，而且能夠回答出現的關於法律規定意義的問題或關於事實要件的判斷問題。在"法教義學"概念的使用中，基本的共同點以及法律學科的同一性都呈現出來了。儘管存在羅馬主義與德國主義之間的各種爭論，但為了提供一個共同的討論平臺，耶林在1857年創建了"當代羅馬私法和德國私法教義學年鑑"，那時他完全就在這種意義上使用這一概念了。
2.從法律體系到疑難案件的處理
臨近19世紀末，在法教義學領域發生了一場引人注目的運動，這場運動越來越重視法律實踐問題。當然，作為實踐法學的法教義學在19世紀初就以實證法為取向了。但在這個世紀的下半葉，實證法改變了它的基本特徵。伴隨實證法的這種轉向，法教義學也進行了重新定位。
隨著1861年德國一般商法典的編纂，大規模的法典化運動開始取代習慣法。新的法律淵源主要由一般性及抽象性的規則組成。它缺乏對具體案件事實的指向，這一指向在舊的羅馬法淵源中卻是非常典型的。法律必須通過關注社會現實才能獲得展示和具體化。在這個過程中，首先是具有有限管轄權的聯邦及德意志帝國高等商事法院以及後來的帝國法院——具有廣泛的管轄權——起到了決定性的作用。帝國法院的裁判活動很快發展成為實踐的一般準則。在這種帝國法院的指引下，實踐呈現出了新的案件素材，同時也發展出了證立判決所需要的超越法律的規則。法教義學熱衷於法官法和案件素料的研究和加工。不過，這一焦點已經發生了轉移：伴隨著法律實踐，法教義學也具有了建構性及批判性，並開始為出現的疑難案件發展自己的解決方案。科學和實踐之間存在著（爭論）對話。人們主要在"法律的目的"這一關鍵詞下，討論法教義學的調整和重新定位。20世紀初，主要由黑克展開的利益法學便是一條很多人選擇的路徑。
3.法律科學的分化
對法律實踐的興趣日益增加，與此同時，諸如探尋法律的發展動力及其社會任務的等老問題，也遭遇了新的衝擊。一種強大的不安，不僅席捲了法學，而且也席捲了其餘的精神科學和文化科學。專業間的界限開始全線崩潰，新的問題、視角或方法開始被發展和實踐。從法教義學領域中，發展出了一般法律學說或一般法律理論以及一般國家學說。除了法史學，還出現了法社會學以及法人類學的萌芽。遺留下來的社會性問題，被融入到了新出現的不同形式的社會學和社會科學中。對法教義學的批判主要針對其科學性特徵。其中，凱爾森的批判及其建立的純粹法理論最為尖銳和持久。凱爾森指責法教義學越過了科學操作的界限，且一而再再而三地把單純的意見偽裝成科學性的認知。法教義學者可能會以這種不法的方式將對政治和實證法產生實質性影響。法教義學的傳統支持者憤怒地，直至高度敏感地對這些指責和勸導進行了反擊。不過，凱爾森提出的指責沒有得到反駁，反而被批評是運用了一種無內容的、不道德的和實踐上毫無用處的形式主義。對缺乏科學性的指責自19世紀20年代逐漸消失在法教義學不斷增強的意識形態化和非理性化之中。
4.基本法下的發展
維護和鞏固、排除和調整是1949年之後時代的主旋律。諸如法律秩序的憲法化、公法的主觀化以及傳統的家長制在婚姻法和家庭法中的廢除等實質性主題均得到了普遍重視。人們像魏瑪時期那樣，繼續進行法教義學的思維和操作，迴避對納粹時代的批判性追問，並專注於法官的法律操作。人們對法律實踐進行批判、反思和體系化，並與自己的觀點進行比較。這種針對法律實踐問題的導向大概解釋為何論題學思維首先在私法領域後來又在公法領域受到這麼大的關注，而且也說明了，在20世紀60年代後期，理性的憲法解釋的可能性和界限為何會變成主要的方法論挑戰。
20世紀60年代末，法教義學再次遇到了不確定性的侵擾。法律理論的解釋性操作和法社會學的解釋性操作都摻入了法教義學，與社會科學的交往演變成了意識形態的轉折點。像以前一樣，法教義學仍堅持它的自我理解，即將規範性的陳述作為它的操作的基本構成要素。大約在同一時期，談論"這種"法教義學並與其他類型的法學活動進行比較變成了一種流行。從那時起，當事人只能贊成或反對利用這種法教義學形式。
5.最近的改革努力
法教義學的發展史也可以被視為是努力改革的歷史。如果不考慮在科學競爭中對聲譽或知名度的渴望，改革的努力可以理想地被認為是適應方案或啟蒙方案。適應方案由現實中的變化推動，這種變化是如此波瀾起伏和不可抗拒，以至於法教義學的思維和操作方式必須去適應它。但在啟家方案中，這種思維和操作方式卻是欠缺的，這種欠缺來推動改革。在這過去的20年，私法中最有成效的改革運動導致了法教義學操作方式的學科性的開放和補充，這主要體現在法律的經濟分析方面。這種在經濟學中發展出來的方法，使研究私法制度的功能性並在目的理性的視角上評判它成為了可能。因此，人們能夠把這種改革劃分為一種啟蒙方案。在公法中也發現了一種更具風格的啟蒙方案。它在20世紀90年代初由Hfmam-Riem和Schmidt-ABmmm在"行政法改革"的標題下創立。與一些論戰不同的是，這種改革並不主張法教義學的克制或更換，反而追求"更廣的體系視角"：為了適當地引導行政活動，對行政現實進行分析和反思、塑造新的指導思想和可以引導認識的概念，發展一般的法律思想、圖式和行為形式都成為該改革的目標。以主權行為為取向的傳統公法視角應該擴展和補充一種與行為有關的方法。
二、操作方式
鑑於粗略的研究現狀，我們不可能討論"這種"法教義學的方法。相反，我追求三個目標：（1）清除關於法學方法論的障礙性錯誤；（2）例示性地介紹法教義學在其操作中使用的工具；（3）探討法教義學語句的地位。因為關於法教義學語句的地位存在著相當多的不確定性———對法教義學科學特徵的根深蒂固的懷疑及對其學科身份的認同在這裡直接並存。
（一）法律方法——並非法教義學的操作方式
法教義學的操作方式問題似乎很容易回答：它就是法律方法。但奇怪的是，我們無處獲得關於法律方法的全面信息。沒有法律方法的教科書。隨著研究的深入，人們發現"法律方法"這個概念缺乏充分的實質內容。因此，一般而言，法律方法不是被等同於傳統的法教義學，就是被看作為一種科學的為實現其目標特地援引法教義學的基本態度。人們即使全面搜集關於法律方法的各種見解，也很少會獲得比文章開頭所概述的法教義學的特徵更多的信息，即法教義學是這樣一種活動，它的目標是跟蹤法律材料，並對其進行精確地理解和體系化整理。至於疑難案件的探討，可通過公認的法律論證形式（文義、發生史、體系和目的）令人信服地證成其裁判。法律方法中真正的法律應該確保法律的自治和一致性，但任何法律方法都沒有提到這一點。大部分法教義學的操作方式只有以隱性知識的形式存在。
（二）法教義學的圖式
儘管我們不能草率地閘述法教義學的操作方式，但在這種"黑匣子"中仍然存在著一些被詳細探討過的構成要素。法教義學的核心要素涉及了一些圖式，藉助這些圖式，法教義學便可以整理實證的法律材料。法律秩序在所有的層面上都會運用這些圖式。在這種意義上，特別是法律原則、法律制度、理論、類型、典範、關鍵概念以及作為基本權利的防禦權等個別法律領域中的特殊圖式都屬於法教義學的圖式。
（三）法教義學語句之地位
語句的規範性通常被視為法教義學的一個特徵。但是，這種特點究竟是什麼呢？其他學科也關注規範性現象，如果在評論或教科書中描述現行的法律情況，那麼這種描述就可以提出這種要求，即以目前可以實踐的方式複述實證法。不同於由實踐所確定的法律行為（諸如法律、判決、行政行為），法律科學的語句並不擁有約束力。任何人都不能被強制承認或甚至遵守它們。但是，法律科學的建議能夠顯著地影響法律見解，它們對法官裁判的批判也能夠引起法官見解的修正。國際法院規約第38（1）（d）條可以應對處理這一現象的特殊張力。按照該規約"各國中最優秀的國際法學家的學說可以作為確認法律規範的輔助手段"適用。在這種規約的解釋框架中，一方面強調學說不具有法律拘束力，另一方面又同時強調它們對國際法解釋具有非凡的影響力。在傳統中，人們嘗試文字上藉助法律知識與法律形成的區分或法律知識的來源與法律淵源的區分，來把握這種現象。"法律知識"的話語暗示了，法教義學僅描述實證法，而不能形成實質性的內容。但在它們的成果就真的等同於自然科學或社會科學對自然法則或社會法則的理解嗎？只有當法院著手研究某種關於實證法的現有意見並將之作為其裁決的基礎時，它才能更好地理解我們的規範性世界嗎？懷疑似乎是合理的。
這一主題對法教義學作為一門學科的自我理解如此重要，以至於我想再次評論它。對此，有必要區分語句的自主性、可靠性與規範性訴求：自主性涉及的是語句的內容，並決定提出者在何種程度上可獨立地塑造語句的內容。如果發展出了一種法學理論，例如將《德國民法典》第1004條規定的排除妨害請求權作為防止"事實上的權利篡越"的依據，那麼，這種理論便能展示一種顯著的自我參與。這種自我參與並非法學理論的特色，科學性的認知依賴於這種自我參與。針對科學的挑戰並不在於這種自我參與之中，而是來源於它的可檢驗性。可檢驗性是一種漸進性的事物。一個理論可被證實為具有或多或少的可靠性。語句的可靠性指的是人們對於語句的內容所享有的針對其確定性的程度。語句「1+1=2」的可靠性是非常高的。根據《德國民法典》第1004條所有權人能夠防禦對其所有權的損害，這一觀點同樣具有非常高的可靠性。不過，這種請求權的前提要件並不能被清楚、可靠地確定。同樣，在可靠性上，法教義學與其他科學也沒有明確的區別。
與之相反，透過語句所提出的規範性訴求，則在法教義學的內部和外部標出了一條涇渭分明的界限。但在什麼時候只能描述實證法並提出規範性要求？在我看來，法律論證的運用對規範性訴求的提出提供了一種可靠的指引。我將法律論證理解為對矛實踐面言非常典型的、各種公認的論證形式的運用——主要是詞義、發生史、體系和目的。特定的規範解釋、疑難案件的法律解決方案以及對複雜法律問題的回答都需要在法律論證的框架內展開，並以一種適合法律實踐的方式進行證成。不可能從一個外在於法律實踐視角來觀察法律秩序，並報導這種觀察，而是應該對實踐作出貢獻，比如對實踐作出確認、調整或修正。法律論證以及所伴隨的實踐取向產生了法教義學性的文本可以擁有的規範性訴求，儘管它們缺少法律活動的特徵。
藉助自主性、可靠性和規範性要求這些範疇，如果人們轉向"知識/規定"或"描述性/規範性"這些傳統對立，那麼這就顯示了，這些對立並不一概適合，對這種科學性操作進行理解和恰當地評價：知識和規定並不是對立的。知識是一種漸進性的事物，它的價值依它的可靠性程度而定。評價一般可能比純粹的描述更困難，並因此具有更少的可靠性，人們可以對此確信，即一般不能做出可靠的價值判斷。只是這些判斷，既不依賴於自主性也不依賴於規範性要求。除此之外，規範性要求可以說都是相當可靠的。人們只要考慮一下簡單情形下的類比推論（例如行政法院法第113條第1款第4句的類比適用）就可以了。畢竟規定和規範性無法與自主性融為一體。不管是"知識/規定"的區分還是"描述性/規範性"的區分都不能為把握自主性提供空間。這樣的結果是，自主性和規範性要求被彼此混合在一起。人們既不能通過法律知識與法律制定（立法）的對立，也無法藉助"描述性/規範性"的劃分，正確地處理法教義學語句的地位。同樣，通過自主性特徵也不能很好地把握法教義學的特性。
三、共享的基本假設與學科的多樣性
在最後一部分，我想探究這些問題：即是否存在關於實證法的實質性假設，法教義學必須將它的操作建立在這些假設的基礎上；以及是否存在一些基點，在這些基點上，法教義學的自我理解分道揚鑣，並進而在法教義學這同一屋簷下構造出針鋒相對的觀點。
（一）塑造學科的共同點
1.法作為一種有序整體的理急
我們理應先從將實證法作為一種有序整體的這種理念開始。這一理念對德國的法教義學思維而言是根本性的。它不但表明了法教義學操作的目標，而且它作為前提構成了法教義學思維本身的基礎。人們帶著這樣一種假設來認識實證法，即法律可以組合成一種有意義的整體和秩序。即使在法教義學的操作期間，實證的法律材料被證明為是斷裂的和破碎的，這是因為該法律材料是本身就具有多元、分化性的多層秩序中的一部介或者是因為眾多法律活動被證明是自相矛盾的，但即使是這樣，人們也要堅持這一理念。
2.實證法的正確性訴求
第二個基礎假設是實證法用它所有的法律活動所提出地正確性訴求，法教義學必須將該假設作為其操作的根本性前提。因為在正確性概念的使用中誤解是不能避免的，並且人們在自然法與實證法的無意義的對中會很快精疲力盡，因此，我將我的思考限於一個簡短地概述。
這一基本思想是簡單的：如果將法律作為國家主權暴力的一種工具使用，那麼就不能僅僅要求遵守法律，而且應該要求法律是合法的。對此，可以考慮各種不同的合法性淵源。首先，存在這一事實，即法律是民主的、合法的多數政治意志的表達或結果。其次，它還涉及規則理性、規則對問題的適當性或規則的效力，以確保社會秩序和避免混亂。現在有趣的並同樣值得關注的是，法律將其自身作為了其合法性的主要淵源。法律要求被遵守，因為它是法律。法律通過要求自己的內容正確，它的合法性就可以源自於自身。民主國家作為一種通過法律創立並運行在法律基礎上的政治秩序，也對正確秩序提出了訴求。只要法教義學的操作與規範性訴求存在關聯性，那麼，法教義學就必須以正確性訴求為取向，而且必須要求，它最大地程度地符合既存的法律秩序。
（二）觀念的分域
通過對必要的、塑造學科的法教義學基本假設的探尋，我們發現了某些基點，在這些基點上，雖然存在一些相互分歧的觀念，不過，他們並沒有聲稱放棄共同的、學科性的基本理解。因此，在這裡相通的是所提出的課題，而非結果。人們在這一點上是一致的，即在特定的基點上必會涉及立場。但對接受什麼樣的立場存在異議。如果人們開始研究這些基點，則會發現，在法教義學的內部，形成了大量不同的自我理解。人們應該只需謹防這種錯誤，即，認為每一個法教義學內部的討論都可以追溯到相互分歧的自我理解。正如將要表明的，其他完全不同的原因對此可能也要負責。
一種法教義學理論會嘗試仔細地記錄所提出的基點，並解釋和展示，分歧的觀念產生的原因以及這些不同的自我理解對法教義學的思維和操作將產生何種結果。以下，我想介紹一些這樣的基點，並描述其表現出來的自我理解。
1.體系理念
法律作為一種有序整體的觀念與"體系理念"以及無矛盾法律秩序的思想存在非常密切的關聯。不過，一旦涉及體系理念，人們就已經背離了共同性的範圍：因為，在法教義學中人們可以遇見五花八門的法律體系觀念。例如，法律體系被理解為法律所研究和加工的事實邏輯結構的結果，或被理解為"正義的一般化趨勢"的結果，或人們不再認為法律體系是法教義學操作的啟發式工具。
2.內在正確性的訴求
正確性訴求與體系理念的情形相似。雖然存在這種超越學科的、通常隱含地甚至無意識地共享的對正確性訴求的假設，但對於如何理解和執行正確性訴求會出現截然不同的意見。由於人們這裡已經到達一個非常混亂的領域和充滿強烈信念的領域，所以我可能會滿足於這一示範性的提示：對阿列克西而言，正確性訴求涉及的是一種理想應然，並且在這一點上簡單的法律實證主義顯示出了不足。我從沒有被正確性訴求的這種解釋說服過。我並不認同它的自我解釋，反而認為，實證法的正確性訴求對既存的秩序而言的是相對的。基本法的民主憲法秩序依賴於基本法自身，而不是存在於基本法之外的法律基礎。因此，基本法的正確性訴求並不能超越它自身的界限。從"內部"出發進行觀察，這種要求具有"絕對性"。但在這種"內部"觀察中，根本沒有可供選擇的秩序。
3.議會法的意義
最後一個例子是議會法。如果這個例於很好地展示，並不是每一個被人們稱之為範式性區別的基本分歧都涉及法教義學的自我理解，那麼，它就是一個富有啟發意義的例子。
議會法是一個主要通過基本法形成的標的，對它的理解也主要受到關於基本法的功能秩序的觀念和確信的影響。如果針對制定法的處理方式出現了爭議，那麼，因此很有可能的是，爭論的原因在於對憲法的不同理解。如果人們想探討何種分歧涉及法教義學的自我理解，那麼人們必須首先仔細區分使得這些分歧得以存在的不同基點。至少可以發現四個這樣的基點：這些分歧可以歸因於就以下問題所產生的不同觀念，（1）基本法的解釋和運用；（2）如何理解"法律"這個對象；（3）制定法的控制能力和控制效果；（4）議會法對法教義學操作的意義。
這些分歧的最初原因在於，針對憲法的意義及其運用進行學術的及實踐的討論的一般場所是什麼。鑑於上述基點，人們或許可以就對象、控制能力以及法教義學的相關性達成了一致，但人們仍可能會爭論，是否要將基本法的規定理解為對議會法的一種原則性的一般要求。因此，這裡並未涉及法教義學的自我理解。關於"法律"這個對象可以設想到的各種分歧，適用最初所論述的內容。將法律理解為一種可以分析的對象還是一種可以觀察的實踐，這一問題雖然對法律的解釋和適用以及續造中的觀點發揮著決定性的影響。但在議會法對法教義學操作的意義上，它並不會必然引起不同的意見。與此不同的是，關於法律控制社會進程的能力和效果的不同意見，一定可以反作用於法教義學的自我理解。例如，人們贊同那些被體系理論所說服的市民對控制的懷疑，這些市民，諸如託伊布納反對，社會功能體系藉助法律進行直接控制，那樣的話，人們在這些領域將幾乎不可能把法律置於法教義學之條理化努力的中心。但是，法律的實際效果與其法教義學相關性之間的互動並不是必然的，所以，我們應該區分這兩種視角。
因此，我們已經來到了最後一組。在將所有的與議會法客觀上不相關的分歧都排除之後，還存在哪些法教義學的分歧？這種分歧涉及的是法律對法律秩序的意義。這種分歧並不存在於法律的效力問題上。沒有人會懷疑法律的約束力或民主的立法機關在憲法秩序的框架中按照他們的政治考量制定法律秩序的權威。這種分歧其實在於法律對單個法律制度的理解以及對法律規範發展的意義。它涉及法教義學在其操作上相對於法律和立法機關而言有多大程度的自主性。法教義學學說大廈的基石，比如一般行政法或民法典的總論部分的基石，在多大程度上受制定法的影響？
法教義學相對於制定法和立法機關具有自治性的觀念，主要存在於私法科學領域。在這個領域中充斥著這種言論，例如，法教義學的概念是法學認識的結果，它不受立法機關的支配。這種自我意識的原因很快就被找到了。這種專亞領域建立在漫長的、成果極其豐富的歷史的基礎上，這種歷史直到19世紀都未曾受到立法者的影響在最近一段時期才加強了立法，但這些立法不是由國家主權推動，而是由私人行為引起。聲稱私法具有相對於憲法的自主性這種努力，對家庭法這種受政治影響的領域的克制性處理以及私法社會的這種言論，所有的這一切都可以視為這種自治解釋的結果。由於民主立憲國家的展開、基本法對私法的影響以及主權對社會關係的廣泛塑造，這種自治解釋在私法中同樣明顯地處於劣勢。
但是現在，如何形成這種替代性的以制定法為導向的自我認知？如果法教義學操作的自我認識以法律為導向，那麼，人們將試圖以這種方式發展法教義學的基本概念、理論、原則和圖式，即使它們以儘可能適合制定法，並容易被接受和控制的方式把握制定的法律。如果法律發生了根本變化，那麼它可能會帶來法教義學分類工具的改變，當然這不是必然的。在這種有限的意義上，以法律為導向的法教義學是一種實證主義的事物。已經論及的，作為操作基礎的正確性訴求，同時使得法教義學超越了通常的實證主義理解。
兩種解釋方式之間的明確界限究竟在哪裡消失，是不太容易估算的。對此，人們過去只要考慮一下主要由Karsten Scmidt 所研究的商法的（新）取向就明白了。乍一看，這似乎是私法自我認知的一個理想例子。現代商法的發展是在故意瓦解商人這個法定的基本概念之下發生的。相反，教義學的大廈是建立在企業類型和企業承擔人類型之上的。如果人們研究這種新取向的原因，那麼就可以發現，不是自治性的法律認知將這種企圖導人商法真實的本質中。相反，是尋求商法成長和發展的努力。這種努力可以應對商業和經濟中廣泛而深刻的變化，並滿足有關各方目前的需求和需要。為合理地應對社會變遷而進行法律續造是一項任務，不相信法教義相對於法律具有自主性的法教義學者也對此贊同。儘管如此，Sdmid仍認為，"商法"肯定是私法自治解釋的一種表達：立法者可以嘗試為實踐發展適當的解決方案。他們無法確定正確的規則，那是私法教義學的任務。但正是在商法和社會法這種非常有活力、快速變化的領域，自治的解釋和以制定法為取向的解釋才能明顯地相互靠近。
四、一個開放性的結尾
我將結束我的思考。鑑於當前的討論狀態，這只能是一個開放的結尾。在德國，法教義學被很多人視為法學的"關鍵要素""核心要素"或"生命線"。這樣的刻畫給人造成了這種印象，即，好像法教義學佔據了一種首當其衝的地位。
如果人們看看這裡所進行的回顧，就會對這樣的判斷感到驚訝。這樣一個突出的地位能夠在那裡立足呢？有什麼能夠證成，法教義學的操作方式是針對實證法所做的唯一一種典型的法學操作？尤其是我們根本無能確切地說出，這些方法存在於哪裡。作為一項聲明，我們可以不用考慮這些言論的可靠性。這樣的標準是不存在的，即在疑難法律問題的處理中藉助它可以相當肯定地判斷，所建議的答案是否是正確的。很多有缺陷的或沒有說服力的答案只能被擱置一旁。但為了從所有詳細論證的判斷中選擇出有約束力的答案，還需要有別於認知能力的其他手段。否則，許多成就，尤其是制度化和等級性的司法制度將會被放棄。
但體系構造也不可能提供一種有前途的起點嗎？是不是沒有充分的理由可以得出如下判斷？即無論人們致力於何種體系理念，在理論、原則和教義學圖式的幫助下，對實在的法律素材所做的概念滲透和整理就是一種真正的法律活動。我們最初的緩解衝動是贊同。然而，關於這個觀點存在著深刻的疑問。因為，純粹法學說已經表明，法教義學只是一種對實證法可能的但並非必要的體系化加工形式。純粹法學說對法教義學在理論上未弄清的概念操作提出了尖銳的批判，並堅決主張，應滿足於對"規範"和"義務"的分類。針對實證法的某種研究提出了這種要求，即，認真對待實證法的規範性，放棄不能充分證立的價值判斷，並專注於法律的結構理論。毫無疑問，這也意味著一種真正的法律活動方式。與歐幾裡德幾何學和非歐幾裡德幾何學的並列一樣，也可以對實證法進行不同的法學的和體系化的處理。因此，在體系構造中並不能找到什麼根本性的要素。
最後，僅剩下了作為獨有特徵的法律實踐取向。法教義學同樣以影響法律實踐的這種視角為基礎。法教義學以實踐作為其操作的基礎，同時它也影響實踐。因正確性訴求的緣故，法教義學以實踐中所發生的那種方式一樣滲透和加工法律。當在法教義學的操作中提出規範性訴求時，這會變得更加清楚。但是，純粹的描寫性及描述性的秩序構造也要遵循實踐相關性的道路。簡而言之：它不是一項特殊的品質，反而只有以法律秩序的實踐任務為取向，法教義學才能形成這種真正的法學。在這點上，法教義學與其他學科是有區別的。因此，只有法教義學的這種突出地位是無法證成的。在德國不將法教義學稱為法學的核心，我們可以簡單地和更加適當地將其稱為牢固的優勢地位。人們可以滿懷信心地作一個法教義學者，只是對此不要盲目自大，因為這種姿態是一種佔優勢的社會結構的單純結果。
微博抽獎
2020年9月11日—9月18日上海市法學會官方微博開展了抽獎活動，獎品為：《中國國際進口博覽會海關法律制度研究》。現將經平臺審核通過的獲獎名單（微博ID）公布如下：
接下來我們將贈書6本，上海市法學法律青年人才庫成員葉榲平所贈的《自然資源國家所有權的理論詮釋與制度建構》，快來試試手氣吧。
該書以憲法為基礎，從公法和私法兩個層面研究自然資源國家所有權，著眼於自然資源國家所有權的行使，研究如何進行規範配置和制度改革，涵蓋三個主要研究對象：一是自然資源國家所有權的基本理論問題；二是我國自然資源國家所有權行使的現狀、問題及原因；三是我國自然資源國家所有權行使制度的建構。
理論層次上，重新解釋了自然資源國家所有權內涵和性質，從公法規範和私法規範合理配置的基本理論出發，深化自然資源國家所有權行使的法律理論。
制度層次上，提出健全自然資源國家所有權行使制度的具體建議，包括國家所有權行使主體及其職責權限，國家所有權權能的內容、行使方式，以及監督制度等方面。
請各位讀者朋友關註上海市法學會官方微博，參與本次微博抽獎贈書活動，#微博學法律#，#分享有好運#！
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來源：《上海法學研究》集刊2019年第23卷（上海市法學會文化產業法治和體育法研究小組文集）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《克裡斯蒂安·布克(著) 呂玉贊(譯)丨德國法教義學：思維與操作方式》
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