來源 | 中國醫療保險
作者 | 餘軍華 湖北經濟學院醫療保險改革協同創新中心
「兩定」協議管理是以維護參保人利益為目標，以契約精神為要義的醫療保險治理方式創新,有必要對它的法律性質、法律效力和存在的問題進行詳細分析。
本文通過梳理相關的法律法規，對比分析各地關於協議管理的規章制度與協議文本，闡釋定點醫藥機構協議管理的法律性質，分析法律和現實的困境，最後提出三方面的建議。
醫療保險「兩定」管理的產生與發展
向定點醫藥機構採購產品和服務並加強協議管理，是維護廣大參保人利益的重要方式。自1998年城鎮職工基本醫療保險制度建立之初，就明確規定「基本醫療保險實行定點醫療機構和定點藥店管理」，管理的具體方式是「社會保險經辦機構同定點醫療機構和定點藥店籤訂合同，明確各自的責任、權利和義務」（國發﹝1998﹞44號）。以2010年社會保險法的頒布為分界線，定點醫藥機構協議管理可以分為兩個階段。
規範協議的框架和基本內容
我國醫療保險經辦機構與定點醫藥服務機構的協議管理機制，伴隨基本醫療保險制度的建立應運而生。1999年，勞動和社會保障部聯合衛生部、國家中醫藥管理局發布兩份文件：《城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構管理暫行辦法》（勞社部發〔1999〕14號）和《城鎮職工基本醫療保險定點零售藥店管理暫行辦法》（勞社部發〔1999〕16號），分別規範了定點醫療機構和定點零售藥店協議行為的管理。此後，勞動和社會保障部於2000年印發《城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構和定點零售藥店服務協議文本的通知》（勞社部函〔2000〕4號），進一步規範了協議的框架和基本內容。應該看到，我國基本醫療保險制度設計之初就體現了第三方付費的思想，對定點醫藥機構的合同管理中充分展現了契約精神，具有很強的先進性。但是，在此期間，對定點醫藥機構的管理有行政機構的審批環節，不利於契約雙方共治精神的培養。
加強對協議行為的管理
2010年社會保險法出臺之後，人社部頒布兩份行政規章加強對協議行為的管理，同時發布兩份規範協議文本的指導文件。2011年6月，人社部推出《基本醫療保險定點醫療機構醫療服務協議範本（二級以上醫院版，討論稿）》的指導性文本。2014年人社部社會保險事業管理中心以函件的形式發布《關於印發基本醫療保險定點醫療機構醫療服務協議範本（試行）的通知》（人社險中心函〔2014〕112號），對定點醫療機構協議的框架和內容形式提出了明確的指導意見。
2015年，為了落實國務院提出的簡政放權要求，人社部取消了兩定資格審批，同時下發《關於完善基本醫療保險定點醫藥機構協議管理的指導意見》（人社部發〔2015〕98號）（以下簡稱《指導意見》），對協議的締結、履行和管理提供了法律的程序性規制，標誌著協議管理從具體行政行為的方式向契約精神邁進了一步。2016年，人社部辦公廳發布《關於印發基本醫療保險定點醫藥機構協議管理經辦規程的通知》（人社廳發〔2016〕139號），進一步規範了協議的主體資格和籤訂程序。兩份文件下達後，各省人社部門迅速響應，分別出臺規範本地協議管理的文件，從人社部到地方形成了層層規範「兩定」協議管理的格局。
人社部多次出臺行政規章規範協議管理，既說明了協議管理的重要性，也使得各地方的協議管理有「法」可依。但是，定點醫藥機構協議的法律性質是什麼？它的法律效力和規範效果如何？它在現實執行中存在哪些困境？以往的文獻缺少這方面的研究，本文通過梳理相關的法律法規、網上搜索各地關於協議管理的規章制度與協議文本，嘗試性地回答這些問題並提出建議。
定點醫藥機構服務協議的法律性質
定點醫藥機構服務協議是何種性質的契約？這個問題關係到服務協議的籤訂程序和法律效力。在分析之前，先簡要說明一下契約的種類。從宏觀方面講，契約分為公法契約和私法契約，前者以維護公共利益為目標，後者以調整私人利益關係為目標。公法契約種類甚廣，其中的重要組成部分之一是行政契約。一般認為，行政契約主要包括兩類：行政合同和行政協議。行政合同是行政主體為維護公共利益與行政相對方（民事主體）籤訂的契約；行政協議是指行政主體為維護公共利益與其他行政主體所籤訂的契約。以維護公共利益為目標是兩者的共同點，兩者的區別在於行政相對方的性質。簡單地講，「公」對「私」則為行政合同，「公」對「公」則為行政協議。不同類型的行政契約，對其管理有不同的要求。
要弄清楚定點醫藥機構服務協議的行政契約類型，必須分析籤約雙方主體的性質和契約目標。第一步是分析醫療保險經辦機構、醫療機構和零售藥店的法律性質，或者說是否具有行政主體資格； 第二步是分析協議管理是否以公共利益的實現為目標。
醫療保險經辦機構具備行政主體資格
當前，醫療保險經辦機構一般被認定為事業單位，不是行政機關。事業單位行政主體資格的認定取決於兩點：一是該機構是否承擔維護公共利益的職能，二是其功能實現是否有明確法律授權。
通過對相關法律條文的分析可以判斷，醫療保險經辦機構具備行政主體資格。社會保險經辦機構是社會保險行政部門的直屬單位，具備獨立承擔法律責任的能力。社會保險行政部門是社會保險經辦機構的上級機關，是各級人民政府的組成部門。社會保險經辦機構是社會保險行政部門的直屬單位，經費由同級財政予以保障。此外，社會保險經辦機構對於醫療保險基金支付的行政職權來源於法律授權，具有獨立的行政主體資格。社會保險經辦機構行政職權來源於社會保險法第八條的授權，該條規定，社會保險經辦機構負責社會保險待遇支付等工作。
醫療機構和零售藥店不具備行政主體資格
醫療機構和零售藥店是定點醫藥機構協議的相對方，它們都不具備行政主體資格。零售藥店是企業性質，是典型的民事法人主體；我國醫療機構類型眾多，公立醫院通常屬於事業單位，而民辦醫院大多數是非事業單位，根據我國《地方組織法》的規定，各類醫療機構都不承擔公共行政職能，均不具備行政主體資格。
定點醫藥機構服務協議是行政合同
據以上分析可知，定點醫藥機構服務協議是行政主體（醫療保險經辦機構）和民事主體（醫療機構和零售藥店）為維護公共利益籤訂的合同。依據《行政法》的相關條款規定，定點醫藥機構服務協議是行政合同。
除了行政主體履行公共職能和掌握公共權力之外，行政合同還有兩個主要特徵：一是行政主體對於行政合同的履行享有行政優益權。行政主體籤訂行政合同是實現行政管理目標，維護公共利益。因此，行政主體對行政合同的履行享有民事合同主體所不能享有的行政優益權。具體體現為對合同履行的監督權、指揮權、單方變更權和解除權。當然，由此造成相對人合法權益損害的，要予以補償。二是行政合同雙方當事人發生爭議，受《行政法》的調整，根據《行政訴訟法》《行政複議法》的相關原則，通過行政救濟方式解決。認識這兩點對於定點醫藥機構協議的管理特別重要。
定點醫藥機構協議管理的法律困境
管理服務協議的行政規章法律依據不足
由於行政合同在我國發展較晚，我國在這方面的理論和立法滯後，還沒有一部專門規範行政合同過程的法律，導致我國行政主體與行政相對人籤訂的合同面臨合法性的困境。行政規章文本的第一條通常要交待制定本規章的上位「法」依據，人社部2015年《指導意見》的文本中並未出現相關條款。由此可以推斷，各省市人社部門據此《指導意見》出臺的《管理辦法》也面臨同樣的困境（少數地方除外，比如浙江出臺了《行政程序條例》，該條例可以作為指導行政行為的依據）。
有「法」未依
2015年人社部出臺《指導意見》後，在不到一年的時間內，2016年9月人社部辦公廳緊接著發布《關於印發基本醫療保險定點醫藥機構協議管理經辦規程的通知》（以下簡稱《規程》），該文件第九條明確規定：「本規程適用於各統籌地區的協議管理工作」，「各地結合本地……實際，細化完善《規程》」。按此《規程》規定，各地方對「兩定」協議的管理規章中至少應該包括：公布條件、受理申請、考察評估、協商談判、結果公示、籤署協議等主要環節。從內容上看，《規程》指明了契約管理的程序，在指導各地方的協議管理上更具體、更詳細，比《指導意見》更具有實用性。遺憾的是，很多地方制定的協議管理辦法並未按《規程》來執行，還是按照1999年勞社部發布的老管理辦法的框架來執行。
推測這方面的原因，可能是《規程》滯後於《指導意見》所引起的。《指導意見》發布不久，各地迅速響應，紛紛出臺本地的協議管理辦法或（和）細則，但是由於缺少具體的指導性文件，因此各地或者按舊的中央部門的管理辦法來執行，或者各地另起爐灶。這種局面無論如何不便於統一管理，由此人社部辦公廳出臺《規程》進一步規範協議管理。但是，由於在《規程》出臺之前，各地的協議管理辦法已經成文，因此對於《規程》的落實並不到位。
行政和經辦機構自由裁量權和行政處罰權相對較小
社會保險法第十一章第八十八條規定「以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。」這一條款對醫藥機構的騙保行為形成不了威懾作用（具體機理在後文分析），原因在於處罰力度較小，自由裁量空間有限。此外，醫療保險行政和經辦機構只具有經濟處罰權，對醫藥機構發生道德風險的制約力度非常有限。
協議文本的種類多，分類比較混亂
協議類型多，對協議的分類管理缺少依據。 各地方的協議類型有：將門診和非門診分開籤訂服務協議、對公立醫療機構和非公立醫療機構分開籤訂協議、按基層和非基層（二、三級醫院）醫療機構分別籤訂協議、市本級和非市本級分開籤訂協議，甚至個別地方出現過由行政機構與醫藥機構籤訂協議的情況。雖然人社部的文件中允許各地對醫藥機構分門別類地籤訂協議，但是缺少分類的依據。由此造成的不僅僅是服務內容的差別（例如服務範圍、服務對象、服務數量和服務質量），還有對協議籤訂程序、協議監管方式、違約和責任分擔的差別對待。這種現象既容易造成不公平和歧視，也加大了監管成本。
各地協議文本的框架不一致。 2000年，勞社部印發《城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構和定點零售藥店服務協議文本的通知》，明確了協議文本的框架和基本內容為七章共46條（七章分別為：總則、就診、診療項目管理、藥品管理、費用給付、爭議處理、附則）。2014年，人社部社會保險事業管理中心又發布《關於印發基本醫療保險定點醫療機構醫療服務協議範本（試行）的通知》，制定了新的協議文本範本。根據新範本，各地的協議應該包含七章共67條（總則、就醫管理、藥品和診療項目管理、醫療費用結算、信息管理、違約責任、附則）。通過網上搜索2014年後各地的協議文本，發現部分地區仍然沿用舊的文本框架和條款內容。各地文本框架的不一致，既加大了提升統籌層次的困難，又增加了異地就醫管理的難題。
合同條款內容不全面，爭議處理難
行政合同條款不全面主要體現在違約責任分擔和爭議處理兩個方面。一方面，少數統籌地區的醫療服務協議中未列舉違約和處罰措施，未提出具體的爭議處理方法；另一方面，即使對以上兩方面在合同中予以體現，由於醫療服務的複雜性，也難以列舉全面。
聯合執法難
參保人持醫保卡在醫藥機構消費所遇到的質量、價格等方面的問題，通常需要醫保經辦機構聯合工商、質監、食品藥品監督、衛生等部門聯合查處，在對醫藥機構的日常監管中也需要相關部門聯合執法。聯合執法往往涉及到多個部門的合作，因此加大了協調困難；如果部門之間有競爭性關係，則協同治理的難度更大。
契約管理存在空白
第一，缺少規範醫保醫師的管理文件和服務協議文本。目前人社部門的行政規章只針對醫藥機構，對於醫療機構供給主體的醫生，多數地區並未實現協議管理，當然也沒有規範醫生協議管理的文件。醫生是醫療服務提供的最前端，只管理醫療機構的行為而不管理醫生的行為，不能充分防範醫療保險中的道德風險。
第二，異地就醫結算缺少管理協議。異地就醫結算已經逐漸在全國推廣，但缺少相應的規範管理。異地就醫結算形成了另一層委託代理關係，即本地醫保部門委託外地醫保部門管理本地參保人行為並在就醫時進行直接結算。異地就醫結算的程序、雙方責任和權利、爭議處理等行為也需要通過協議的方式來進行管理。
定點醫藥機構協議管理的現實困境
醫藥機構的壟斷性與合同風險的規避
藥店和醫院都具有一定程度的壟斷性。首先需要解釋的是，本文的壟斷性是指生產者對消費者的消費行為選擇的控制力量，換句話來說，它是指消費者主權的某種程度上的喪失。這種壟斷性不僅來源於市場結構，也來源於行業服務的特殊性。醫藥機構的壟斷性主要體現在三個方面，它們的壟斷程度順次減弱。
一是技術壟斷，這是由於醫藥服務特殊性而造成的壟斷。 醫藥服務是一種專業性、技術性很強的服務類型，此行業存在嚴重的信息不對稱問題。患者疾病的治療和用藥只有經過多年專業訓練的醫師和藥師才有資格和能力做出決策，患者缺少對於治療和用藥的專業知識，可以看到，醫藥人員既作出生產決策，同時又代替患者作出消費決策。另外，醫藥服務的專業性和信息不對稱也導致醫藥服務的質量和價格難以鑑定和顯現。信息不對稱本身不會造成醫藥機構的壟斷，但信息不對稱下患者的求醫心理和行為造成了醫藥機構的實際壟斷，即患者對於特定的醫院（藥店）和醫生的強烈依附性形成了醫藥機構的壟斷力量。
二是規模壟斷，這是一個市場結構問題。 無論是醫院還是藥店都有定的規模經濟，也就是說這些機構都必須具備一定的服務對象的規模才能生存下去。這樣的機構一旦建立，就形成了對特定消費人群的壟斷，醫藥就是這樣一種行業。
三是地域壟斷。地域壟斷是地理位置對消費者行為選擇的控制性而造成的壟斷，它可能與規模壟斷有關，但是在醫藥服務行業，還有另一種由於消費者特性所引起的地域壟斷。醫藥服務行業的消費者多數都是一些身體不太健康的患者，由於身體健康原因造成行動的不便，由此對居住地附近的醫藥機構形成某種程度的依賴，這時的醫藥機構實際上已經在某種程度上掌握了對這一部分患者的控制力量。醫藥機構這三個方面的壟斷，技術壟斷最強，規模壟斷次之，地域壟斷較弱。按上述道理可以推斷，醫院的壟斷性比藥店要大，大型醫院的壟斷性又比基層醫院要大。定點醫藥機構比非定點醫藥機構要大。
醫藥機構的壟斷性會帶來什麼問題呢？一是可能轉嫁成本，削弱協議管理的效力。由於在醫藥服務協議中，醫藥機構比經辦機構更有信息優勢，可以通過變通性的行為減少行政處罰造成的損失。一種方式是將醫保的處罰轉嫁給醫保。比如，曾有媒體報導：某醫院因為違規被停用醫保卡後，採取患者先墊資，後刷卡退款的方式來減少損失）。另一種方式是將違約處罰轉嫁給患者。醫院可能將停用醫保支付造成的損失轉嫁給患者，特別是那些品牌忠誠度比較高的患者。還有一種方式是將責任轉嫁給醫保機構。比如，醫院拒收病人，然後將責任轉嫁給醫保部門。
公立醫院的行政性與協議執行難
由於當前我國50%左右醫療服務由公立醫院提供，而我國的公立醫院都具有相應的行政級別。比如，一個地級市中的三級甲等醫院的行政級別與當地醫療保險經辦機構的行政級別相同。行政級別造成醫療服務供需官僚化，可能增加協議籤訂和執行的阻力。另外，公立醫院的行政級別可能使公立醫院的行為行政化，習慣於採用行政行為的方式來解決問題，由此也會帶來協議執行難。比如，公立醫院可能通過官僚體系中的層級協調方式來處理與醫保部門資源配置中的緊張關係，或者通過上級部門向醫保部門施壓的方式抵制契約化，由此削弱協議管理的實際效力。
對策建議
完善法律法規體系
完善協議管理的相關法律法規，使協議管理有法可依。 國外對於行政合同的締結、履行、責任和違約等行為，由《行政程序法》來規範，我國目前尚未對此進行立法，這就直接導致對醫藥機構協議管理無法可依。在國家尚未出臺這部法律的情況下，可以先由各省人大、省政府出臺相關的法規或規章（比如，浙江、江蘇、湖南等省的做法）。
修改社會保險法中的相關條款。 一是調整關於經辦機構行政處罰力度的條款，可以將第八十八條中「處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款」調整為「五倍以上十倍以下的罰款」增加醫保行政機構的行政處罰力度和自由裁量權。 二是在社會保險法中增加關於社會保險統一協議管理的相關條款，應明確規定：對社會保險中所有的「兩定」管理應實行統一的管理辦法和協議範本。已經有少數地方在社會保險的「兩定」管理中試行統一的經辦機構、管理辦法和協議文本（比如，深圳的做法）。
在生育保險與醫療保險合併實施的制度逐漸成熟後，建議制定《生育保險條例》，或出臺《醫療與生育保險條例》，進一步細化定點醫藥機構協議的管理規定，加強對各省市協議管理辦法、措施和細則的指導。 另外，國務院應該出臺規章，規範醫療保險、工傷保險、生育保險、軍人醫療保障、醫療救濟等制度中定點醫藥機構的協議管理規程，同時提供統一的協議文本範本。因為這些保險制度中經辦機構的職能基本相同，因此，用統一的管理規程和協議文本便於統一管理。
醫療保險行政部門應該制定定點醫療機構醫師協議管理辦法，加強對醫保醫師的契約管理。 同時，應該制定異地就醫結算管理辦法，規範經辦機構之間因異地就醫而發生的行為。
醫療保險管理機構應該加強與相關機構的合作
合作與契約並不衝突，雙方主體協商談判而形成契約管理恰恰是為了促進合作。傳統上單一的、強制性的行政管理方式往往造成關係的緊張，契約治理有助於促進協商與合作。應該看到，由於醫藥的專業性、醫藥服務和行為的複雜性，醫療保險行政和經辦機構必須轉變管理方式。一是建立合作機制，加強與相關部門的合作。具體來說，可以建立各層次的部門間聯席會議制度，建立定期的磋商制度和聯合執法制度，加強與衛生、工商等相關部門的合作。二是通過與相關部門聯合發布行政規章的方式，加強對醫藥機構的約束。
原標題：從行政契約角度談醫療保險 社會治理問題 ——以定點醫藥機構協議管理為例