來源：圖解金融
有人說, 「海富案」養活了一大批律師, 不幸的是, 我不在其列。
有人說, 《九民紀要》的「對賭新規」又將養活一大批律師, 希望我在其列。
2012年,蘇州工業園區海富投資有限公司與甘肅世恆有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案, 也就是俗稱的「海富案」橫空出世。
與目標公司對賭回購,違反「資本維持原則」,合同無效。
「海富案」的結論,人盡皆知。但是,很多人不知道,「海富案」是最高院民四庭,也就是涉外審判庭作出的。至於原本負責民商事審判的民二庭是怎麼想的,無從知曉。
唯一確定的是,「海富案」的結論一傳十十傳百,成為投資界的「金科玉律」,陪著投資人和他們的律師一起「發福」。
談到最高院民二庭判決的「對賭糾紛」,那就不得不提到2018年的強靜延與曹務波、山東瀚霖生物技術有限公司股權轉讓糾紛案,也就是俗稱的「瀚霖案」。
目標公司可以在經公司內部決策程序的情況下對股東對賭回購義務提供擔保,擔保合同有效。
雖然,最高院民二庭沒有否定「海富案」的結論,但是卻給了投資界一條另闢蹊徑的「對賭方案」。
即便達成相同的效果,因為路徑不同,就可能產生有效和無效兩種截然不同的結論。終於,律師的「智慧」不再是拖業務後腿。
當然,同樣的約定,法院如果認為名為擔保實為與目標公司對賭,似乎也沒有問題,所以是非之間,又何嘗不是司法的「智慧」。
一切的轉機發生在,2019年4月3日,江蘇高院就江蘇華工創業投資有限公司與揚州鍛壓工具機股份有限公司、潘雲虎等請求公司收購股份糾紛作出再審判決,也就是俗稱的「華工案」。作為「海富案」以來,首個人民法院認定公司回購的對賭條款有效的案例, 「華工案」一舉打破了「公司回購的對賭條款無效」的神話,那段時間投資界發生了震動。
細品「華工案」的判決書,就會發現「華工案」的判詞毫無疑問是針對「海富案」而著的。
當然,「華工案」也留下了自己的問題。
華工案說只要履行減資的程序,有限責任公司同樣可以回購股份,所以不涉及損害公司和債權人的利益,但是華工案只關心了《補充協議》中存在減資的約定,但華工案沒有關心一個事實問題,那就是目標公司實際履行減資程序了嗎?
如果目標公司最終實際沒有履行減資程序,那麼原告方在強制執行回購義務時,是否會實際損害公司和債權人的利益?
華工案沒有解決的問題, 恰恰是《九民紀要》回答的問題。
《九民紀要》第五條的規定, 可以用這張圖進行歸納:
簡單來說,《九民紀要》將「對賭條款」的效力問題劃分為「合同效力」與「合同可履行性」兩個維度,在明確與目標公司的「對賭條款」合同有效的基礎上,卻在對是否能夠實際履行作出了明確的限制,即想要回購必須履行減資程序,想要現金補償必須目標公司有利潤。否則,即便合同有效,回購和現金補償的請求也無法得到法院支持。
很顯然,《九民紀要》對於「華工案」遺留的問題給出了否定的答案。
如果目標公司不配合減資程序,投資方就無法順利要求目標公司履行回購義務,那麼《九民紀要》又還有什麼意義呢?
1. 有人說,《九民紀要》肯定了與目標公司「對賭條款」的合同效力,如果相關股東不配合減資程序,拒絕籤署相關協議,應當承擔相應的違約責任。那麼,只要約定與回購款項等額的違約金就可以變相解決這個問題。
2. 有人說,為了到時候能夠順利完成減資程序,應當在進入目標公司後,就要求剩餘股東籤署相應的股東會決議,約定在條件達成時進行減資。當然,如果有新的投資人進入,則必須要求一輪輪不斷事先籤署股東會決議。
3. 還有人說,為了到時候能夠順利完成減資程序,應當在進入目標公司後,約定投資方對於減資事項有超過三分之二的表決權,可以一票通過。
(姑且不論,有限責任公司的同股不同權是否符合法律法規。如果多輪多個投資者都認為自己有超過三分之二的表決權,那目標公司在減資事項上的表決權總佔比,可能超過100%,所以這種做法是否現實,有待商榷)
當然,上述種種方案都具有很大的價值,因為他們至少讓我們離「對賭條款」的可履行性更「近」一點。只是,繞了半天不難發現,想要和目標公司對賭但最終還是要靠「股東承擔違約責任」。
雖然,可以更「近」一點,但我們和履行「對賭條款」之間還有一道鴻溝。
眾所周知,《公司法》第177條規定,減資程序是要向債權人公示的,而債權人有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。
那麼,如果作出決議後,目標公司無法滿足債權人的要求,無法完成減資程序,會發生什麼?資不抵債破產?沒準,以後請求目標公司回購,還會把目標公司給「搞死」了。
有些交易的邏輯很簡單,誰有錢找誰。目標公司有錢,債權人也多,有錢的未必流動性好。要求目標公司回購,希望別是一場悲劇。
所以,合同是有效了,但真要履行對賭條款,拿到目標公司的回購款項,可謂風險重重。
《九民紀要》認可與目標公司的「對賭條款」的效力,聲勢浩大。
彎彎繞繞,卻最終發現最容易從目標公司手上拿到錢的還是「瀚霖案」的模式,與股東對賭,目標公司承擔連帶責任。只是,《九民紀要》後「瀚霖案」的模式產生了兩個問題:
其一,以前與公司對賭無效,讓股東和實際控制人乖乖就範,但未來在合同有效的情況下,想要讓其同意參與對賭,又得廢一番唇舌;
其二,《九民紀要》徵求意見稿第十條規定:
【公司為股東之間轉讓股權提供擔保的效力】有限責任公司的股東之間相互轉讓股權，公司與轉讓股東籤訂協議，承諾對股權轉讓款支付承擔擔保責任，公司根據《公司法》第十六條的有關規定履行了決議程序，如無其他影響合同效力的事由的，應當認定擔保合同有效。
顯然,這條規定的內容正是「瀚霖案」的模式,但是在《九民紀要》正式版中,這條則被刪除了。
那麼,在未來的案件中「瀚霖案」的模式還會被支持嗎？顯然,這是一個問題。
從法律的角度來說, 合同效力與合同履行性的區分已經足以讓人激動。
但是, 在《九民紀要》的「新瓶」中還能盛下投資人們的「舊酒」嗎？粗淺來看,答案是否定的。
如何讓目標公司履行《九民紀要》認可的「對賭條款」的效力,才是需要法律工作者們釀製的「新酒」。
不要高興得太早,問題才剛剛開始。