運用智慧財產權保護制度對非物質文化遺產保護的完善建議
2015-07-03 10:57:15 | 來源：中國法院網 | 作者：劉黎明
我國是一個有著五千多年悠久歷史的文明古國，在漫長的發展歷程中，有數不清的珍貴古物最終沒有抵抗過時間的侵襲，永遠的消失在歷史的長河中，只留給後人一聲深深的嘆息。幸運的是，我們的祖先不僅留下了有形的古物，還給予了我們更為寶貴的隱形財富—非物質文化。遺憾的是，在對非物質文化保護方面，我國所做的與先進國家相比存在不小的差距，一些非物質文化的傳承人越來越少，有些記憶甚至已經徹底消失卻全然不被察覺。在許多人還沒有認識到非物質文化遺產中所包含的巨大智慧財產權利益的同時，其他一些發達國家，在嗅到商機後，免費利用我國的非物質文化為他們賺取大量的財富，這些附加了中國非物質文化遺產的商品不僅由於民族情感較容易被中國人所接受，開闢大市場，還沒得到支付相應的對價；在非物質文化遺產保護放面，不僅有外患，還有內憂。近年來涉及非物質文化遺產的案例層出不窮，利用智慧財產權工具進行文化遺產資源掠奪的現象仍頻頻發生。本文旨在以此為切入點，討論在當前法律框架及制度下，如何運用智慧財產權法律的手段對非物資文化遺產進行有針對性和可操作性的保護。
一、非物質文化遺產概念、種類及特點
（一）非物質文化遺產指各族人民世代相傳並視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。
（二）非物質文化遺產的種類：1、傳統口頭文學以及作為其載體的語言；2、傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；3、傳統技藝、醫藥和曆法；4、傳統禮儀、節慶等民俗；5、傳統體育和遊藝；6、其他非物質文化遺產。
（三）非物質文化遺產的特點：首先，非物質文化遺產具有非物質性的特點。非物質文化遺產是來自某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據，由某一群體或一些個體所表達，並被認為是符合社區期望的、作為其文化和獲得社會認同感的表達形式。非物質文化遺產是顯示某個社會或某個社會群體精神與物質、智力與感情的不同特點的總和。除了文學和藝術外，非物質文化遺產還包括生活方式、共處的方式、價值觀體系、傳統和信仰。可見非物質文化遺產是知識形態的精神產品，雖然具有內在的價值與使用價值，但沒有外在的形體，不佔有一定的空間，人們對非遺的「佔有」不是一種實在而具體的控制，而表現為認識和利用。其次，非物質文化遺產具有創造性的特點，是一種智力創造成果。非物質文化遺產是由勞動人民集體創作、反映勞動人民思想感情、表現他們的審美觀念和藝術特色並在廣大人民群眾中流傳的智力成果。非物質文化遺產的智力成果屬性決定了它適合於使用智慧財產權進行保護。再者，非物質文化遺產能夠帶來經濟利益，具有價值性特點。非遺是基於傳統的以語言、音樂、舞蹈、手工藝品、設計、故事等形式表達，非遺具有內在的價值與使用價值，通過對非遺的商業性使用，可以產生經濟利益。雖然理論界對非遺的智慧財產權保護還存在爭議，然而由於非遺與智慧財產權客體的這些同質性及密切聯繫性，使得智慧財產權制度作為私權保護非遺的首選地位難以動搖、不可或缺；加之公權保護非遺的不足，尤其是對非遺的商業性開發利用所產生的利益分配的無奈，而智慧財產權制度所遵循的利益平衡原則對於調節不同主體之間的利益分配有著獨到的功用，並且其特有的激勵機制有利於非物質文化遺產的傳承與發展。
二、對非物質文化遺產保護的必要性
（一）公共資源的稀缺性與非物質文化遺產保護的巨大需求之間存在矛盾。非物質文化遺產保護需要投入大量的人力、物力和財力。但政府往往只能投入有限的資源，無法使非物質文化遺產得到全面、及時、有效的保護。再加上有限的保護資源的分配必然導致權力「尋租」現象。公權力易被濫用的特徵，使它本身對非物質文化遺產保護來說是一個潛在的威脅。如果公權力失控，對非物質文化遺產的侵害往往比其他因素的影響程度更深、涉及面更廣。而公法保護的目的在於維護公共利益，其權利主體是國家，主管部門行使的是「權力」而非「權利」，主管部門的職能只能是代表國家行使權力，運用公權力來保存非物質文化遺產，但不能維護非物質文化遺產所有人或管理人的利益。
（二）非物質文化遺產的保護有利於防止對非物質文化遺產的不正當使用與貶損性使用，有利於保存、發展以及合理利用本群體、本民族的非物質文化遺產。可以控制對非物質文化遺產的獲取、披露和使用；可以行使對任何獲取或披露和使用非物質文化遺產要求取得事先知情同意的權利；可以旨在確保對利用非物質文化遺產所取得的惠益進行公平和公正的惠益分享制度，並通過有效的機制防止未經授權的利用；可以確保繼續對非物質文化遺產的合理開發和利用並避免發生不良效應；可以防止第三方聲稱對非物質文化遺產擁有智慧財產權。這樣不僅有利於非物質文化遺產的所有人，還有利於整個社會。這種機制適用於按照國家法律或有關社區的習慣法未被法律承認是傳統知識、創新和做法的「所有者」或「持有者」的所有人或社區。
三、智慧財產權保護制度與非物質文化遺產保護的關係
（一）可以利用著作權相關內容來保護非物質文化遺產。
著作權保護的是具有原創性的文學作品，非物質文化遺產中也包括史詩等文學作品，並且非物質文化遺產中的文學作品與普通文學作品之間有許多相同之處，比如他們都是人們智慧的結晶，都要以一定的形式（書面、口頭等）表達出來，傳播的方式也類似。所以可以利用著作權的相關規定來對非物質文化遺產進行保護，以阻止和懲戒他人不經過傳承人同意就擅自使用或改編非物質文化遺產中的文學作品，達到保護非物質文化遺產中文學作品等傳承人的合法權利的目的。與著作權相關的一些鄰接權，如表演權，可以用來保護歌唱者及舞蹈者的表演、舞臺劇的表演、木偶劇以及其它類似的表演。另外，為了保護民族文化作品的完整性，避免該民族文化產品被他人歪曲，還可以採用著作權中的人身權來進行保護。在實踐中，非物質文化遺產傳承人的權益被侵犯時，也較多的以著作權糾紛為案由，訴諸法院謀求保護，起到了一定積極作用。
（二）可以利用專利權相關規定來保護民族文化。
利用專利權的相關規定來保護那些民族傳統科技知識等非物質文化遺產是具有可行性的。比如可以利用專利法中的在先原則，在防止他人雖然是盜用一些民族傳統科技知識，但又因其滿足專利法的新穎性要件，導致申請專利成功，從而限制他人對民族傳統科技知識的使用和傳播，這是違背專利保護初衷的。因為民族傳統科技符合在先原則的適用條件，即在有關技術申請專利之前就已經處於非保密狀態，這種技術在專利申請之前或者在優先權日之前就已經存在於公有領域。因此，此種情況一旦發生，應及時撤銷惡意搶註的專利權，以保護非物質文化遺產中的傳統科技知識被更多人合理利用。另外，不僅在國內如此，在國際上面對他國將我國傳統技藝惡意搶註為專利的行為也要予以積極回應，採取嚴厲打擊措施以保護我國的傳統科技文化。
（三）可以利用商標權相關規定來保護非物質文化遺產。
用商標權來保護非物質文化遺產有幾點優勢：首先，商標權中有一個無限續展的制度，而且續展的條件很容易達到，這個制度符合了非物質文化遺產需要長期保護的要求，在法律上支持了非物質文化遺產的傳承，可以保護優秀的非物質文化遺產世世代代的傳下去。其次，可以通過申請集體商標來對優秀的非物質文化遺產進行保護。非物質文化遺產的一個重要特徵就是集體性，申請集體商標的可操作性就從法律上承認了一項非物質文化遺產歸一個集體或傳統社區所有，這樣明確了非物質文化遺產的承傳者，不僅有利於保護他們的權益，更激發了他們傳承和保護非物質文化遺產的積極性，並基於對本非物質文化遺產的理解與現實相結合進行發展完善，更有利於非物質文化遺產的發展和進步。對此，我國已經承認並充分利用商標權制度來保護一些美食、酒類、中藥、民間工藝品和其他商業、服務行業等。2006年4月，國家商務部發布了《「中華老字號」認定規範（試行）》，並實施了「振老字號工程」方案，目前，全國範圍內由國家商務部認定的「中華老字號」商標達1000多件，並以中華人民共和國商務部名義授予牌匾和證書。
（四）可以利用地理標誌相關規定來保護非物質文化遺產。
地理標誌保護制度會對非物質文化遺產的保護起到很大的作用，因為大多數與地理標誌相聯繫的非物質文化遺產多涉及到當地的特產，這些特產在某一地區規模化發展，有許多固有的優點，與本民族的生活飲食及經濟發展有著較大的聯繫。總之，地理標誌保護制度契合了非物質文化遺產地域性的特點，因而可以對其進行較好的保護。我國自1999年實施地理標誌產品保護制度以來，截至2012年初，中國已註冊和初步審定的地理標誌達到1400多個，範圍多涉及茶類、農副產品、花卉、工藝品、中藥材等，這些產品一旦受到地理標誌保護，多數隨之還會帶來巨大的經濟效益。
四、智慧財產權制度對非物質文化遺產保護的不足之處
（一）我國尚沒有一部全國統一實施的保護非物質文化遺產的智慧財產權方面的法律規範。
我國直到1990年才在《著作權法》的第六條規定民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定，到2001年9月修訂該法，其中關於保護民間文學藝術作品的規定還是沒有絲毫具體。經過了10年的發展，在立法中卻沒有體現出明顯的進步，這也從側面反映出了我國在保護非物質文化遺產方面立法滯後的情況嚴重。2011年6月實施的《中華人民共和國非物質文化遺產法》在保護非文化領域是非常重要的一部法律，但該法僅有44條，且內容多為原則上的規定，與之配套的實施細則和針對個別非物質文化遺產制定保護條例等需要都將促進我國文化保護相關領域立法的發展。
（二）行政法規體系效力有限。
雖然沒有統一的專門保護非物質文化遺產智慧財產權的法律法規，不過我國的一些省市走在了國家的前面，制訂頒布了一系列地方性的法規、規章和規範性的文件來保護非物質文化遺產。尤其是在那些少數民族聚集的省市，十分重視非物質文化遺產的保護。但都屬於層次較低的地方性法規，是針對本地區的情況而制訂，內容不夠全面也不盡相同。這些零散的地方性法規等規範性文件效用有限，無法挑起保護全國非物質文化遺產的大梁。
（三）缺少在全國範圍內通行適用的專項法律法規。
在非物質文化遺產保護領域，我國屬於弱勢，那些發達國家，在嗅到商機後，免費利用我國的非物質文化遺產來為他們賺取大量的財富，這些附加了中國民族文化的商品不僅由於民族情感較容易被中國人所接受，開闢了大塊市場，還沒受到什麼懲罰，下次，他們自然就會「下手更黑」。在非物質文化遺產保護領域，不僅僅有「外患」，還有「內憂」：在國內因非物質文化遺產的智慧財產權保護問題而引起的糾紛常常見諸報端，但因為缺乏明確的法律依據，每一次糾紛的解決都十分艱難和糾結，不但大量耗費司法資源，而且引起的爭議也很大，對我國法律的權威性造成了不小的衝擊。
（四）保護機制不完善，沒有明確的保護部門。
對非物質文化遺產的智慧財產權保護涉及的部門有很多，文化部門、文物保護部門、宗教部門、建設部門、民族事務部門、工商部門、專利部門、旅遊部門、公安部門等等，看上去好像誰都可以是負責部門，但實際上卻沒有一個部門是真正的主管部門。這樣的機構設置必然會導致管理的交叉重疊，不僅工作效率低下，管理成本增加，還會因各管理部門之間職責界限不清而導致有利益的情況互相「爭著管」，沒利益的情況相互推諉「踢皮球」問題的出現，這種政出多門、多頭管理的狀況非常不利於對於非物質文化遺產的系統保護。但是，這些機構的工作人員卻很少，能做的工作是非常有限的。並且因為多數非物質文化遺產的發源地和保有地往往是在那些經濟不太發達的偏遠地區，調研需要長時間在那裡工作，而且工作量很大，過程十分繁瑣，所以在對非物質文化遺產的調查方面，地方政府經常是並不感冒，專職機構也力不從心，甚至都不知道有什麼非物質文化遺產在本區域內，就更別談多加保護了。
（五）傳承主體非常有限，並且權利義務內容不明確。
通過明確傳承人的權利和義務，會讓傳承人清楚的明白自己應該做什麼，可以做什麼和怎麼做。在我國，關於傳承人的義務，在2011年2月頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產法》的第31條中明確了傳承人的四項義務，即「開展傳承活動，培養後繼人才；妥善保存相關的實物、資料；配合文化主管部門和其他有關部門進行非物質文化遺產調查；參與非物質文化遺產公益性宣傳」。遺憾的是，在這部針對性極強的法律中，我們沒有找到關於傳承人享有何種權利的規定。一再要求傳承人將自己所持有的技藝、技術傳承給後人，貢獻給社會，卻隻字未提其所享有的權利，只有義務而沒有相應的權利，這是極其不公平的。而且關於傳承人義務的規定也不全面，因為非物質文化遺產有著公私兩種性質，該法只規定了公權領域內的義務，沒有涉及到在私權範圍的規定。這樣導致的結果是，在處理非物質文化遺產使用者和傳承人之間的關係時會遇到阻礙：使用者利用非物質文化遺產時，其行為會與傳承人產生兩種關係，一是民事合同關係，另一種是侵權關係，由於沒有給予傳承人利益分享權，也沒有規定專有權，那麼在合同關係中，傳承人怎樣約束使用人，向使用人主張何種權利以及如何主張，這些問題都沒有法律的規定；還有當出現矛盾時，何種情況構成侵權，侵權人該如何補償傳承人的損失，也都沒有一致標準，以此，發生侵權行為時傳承人也很難維護自身權益。
（六）保護非物質文化遺產的意識還沒有深入人心。
沒有強制性的法律規範的約束，再加上有些非物質文化遺產缺乏商業意義，某些地方政府官員在保護非物質文化遺產方面表現出一種惰性，他們更願意把精力投入在可以體現出政績的經濟發展方面，而不願意多給非物質文化遺產的保護一些重視，並且，由於我國的異地任職制度，領導多為外地人，他們對本地的非物質文化遺產並不太了解，更別說有什麼熱情大加保護。可以說我國的非物質文化遺產保護工作落到了 悲慘境地。由於經濟效益差，也往往打擊了那些非物質文化遺產傳承人的積極性，有不少傳承人受生活所迫，不得不放棄了自己手中的技藝，另謀生計；年輕人看到學習民族傳統技藝沒有什麼前途，也對它們失去了興趣，久而久之，形成了惡性循環，最終導致民族傳統技藝的相繼失傳。就算傳承下來，有大量的非物質文化遺產也被那些「有心眼的人」白白拿去盈利，而辛辛苦苦為保護非物質文化遺產而付出心血的傳承人卻苦於找不到可以提供支持的法律和制度而一無所得。
（七）現有智慧財產權制度本身存在不足。
首先，從著作權以及其鄰接權保護的對象來看，他們對權利人的要求是其作品要具有獨創性，並且只授予個人、單位或其他組織，且保護期限是作者有生之年再加上去世後50年。而屬於民族文化的民間文學藝術作品往往是在一定區域內經過幾代人長時間的不懈努力才最終形成的，是整個傳統社區居民共同的智慧結晶。甚至有些作品根本找不到確切的作者，也無從知道作品的具體完成時間，即便考證查明了，恐怕也早已超過了保護期限。這些差異使得屬於民族文化的民間文學藝術中的大部分作品在謀求適用著作權及其鄰接權來對其進行保護時會遇到許多阻礙。其次，專利權對保護對象的要求是具有工業實用性、新穎性和具有創造性的技術方案，有不少的民族傳統科技知識由於歷史悠久，廣泛使用中自然喪失了新穎性和創造性，再加上其自身特點的限制，往往無法達到申請專利的要求。在利用防禦性消極的智慧財產權保護措施上，有些民族傳統科技知識可以適用；但在積極的智慧財產權利益的取得上面，民族傳統科技知識的傳承人則還有很長的一段路要走，很難用智慧財產權來對其進行保護，因為它往往既無法申請專利權，又無法申請外觀設計。原因是：申請專利權的產品，應該是可以工業化批量生產的，而手工製品是靠擁有技術的人來完成的，無法要求有統一的制式標準，更不可能用機器進行工業化生產；申請外觀設計的話，又要求產品不能有功能性，而作為在普通生活中逐漸形成的手工技藝，大多是為生活而服務的。這些限制就造成了民族手工技藝沒有法律對其進行保護的情況出現。再者，商標權和地理標誌保護制度的重點在於商標和標誌本身，所以它們在保護非物質文化遺產方面只能夠防止他人使用該標誌或者標記，可以說，在商業領域，商標權的保護和地理標誌產品保護還是能發揮一定的作用，帶來一些經濟效益以刺激民族文化的傳承。而民族文化需要保護的不僅僅是商業利益方面，它還需要能夠有效的保護民族文化本身。在文化領域他們發揮的力量就非常有限，不能制止商家因追求經濟利益而對品牌的文化內涵進行歪曲本意的改進，這樣，民族品牌還是有可能斷送在部分人的手裡，而這些都不是我們想要看到的結果。並且，兩者的認定還是有著一些要求，只有當有利益需求時，才會推動人們去申請商標和地理標誌，那些缺少經濟效益的優秀民族文化則會被拒之門外，得不到主動的重視和保護。因此，這兩個領域只能是被動的保護民族文化的經濟效益，並不能主動的、全面的保護民族文化。
（八）以商業秘密保護制度來保護非物質文化遺產的不足。
有些專家就建議採用商業秘密保護的辦法來保護民族技藝、工藝、絕活等民族文化。用商業秘密的保護方式，其優點在於沒有像申請專利那樣嚴格的條件限制，並且保護期限為無期，在程序上也比申請專利要簡便的多。但必須由權利人採取嚴格的保密措施使其處於不為公眾知悉的狀態。由於民族文化具有集體性的特徵，一個區域中往往知道和掌握一項傳統民族技藝的人會有很多，這大大增加了保密的難度，沒有了保密性，並且保密制度本身就不利於對非物質文化遺產的傳播和傳承。
五、利用智慧財產權保護制度保護非物質文化遺產的完善建議
（一）利用智慧財產權制度保護非物質文化遺產一定要獲得理論上的支持。
非物質文化遺產的主體經由智慧財產權制度獲得了現實的利益回饋， 這必然激發他們進一步傳遞、創新文化信息成果的欲望，換言之，在知識資訊時代，智慧財產權很有可能成為這些文化遺產進一步發展的動因。使其可以受到現行智慧財產權制度的保護，所以我們必須爭取把自己佔優勢的，但國際上尚未提供普遍保護的非物質文化遺產納入國際智慧財產權保護範圍，抑或在現有智慧財產權制度範圍內，提高這類客體的保護水平，要通過擴張智慧財產權制度的內涵和外延來保護我們的優勢產品。將非物質文化遺產中可以轉化成「文化發展力」，能帶來經濟效益的那部分文化資源，利用當今全球化的規則，去進行調適，為其自我生存和發展創造積極的條件，是我們在正確認識併合理利用其價值、利益體系時不能迴避的一個問題。
（二）利用著作權法保護非物質文化遺產。
著作權作為智慧財產權的重要組成部分，具有專有性、地域性和時間性的特點，而非物質文化遺產是千百年文化傳承和累積的結果，許多非物質文化遺產無法確定其具體權利歸屬，權利的保護期限也無法用著作權保護期限來規定，有些非物質文化遺產與著作權的距離更遠，如民間風俗、信仰、節慶、儀式等，所以用著作權法保護非物質文化遺產難度顯而易見。對此，筆者認為應根據非物質文化遺產的具體情況來確定保護方式方法。就我國而言，已公布了兩批國家級非物質文化遺產項目名錄共計1028項，這其中許多項目的著作權保護應從對傳承人的保護入手，古老的民間故事與傳說無法與著作權法直接對接，但一代代傳承人的成果用著作權法保護則順理成章。對他們創作或整理的作品以及他們的表演用著作權法保護，不僅完全符合著作權法的規定，而且同時也保護了寶貴的非物質文化遺產。因為非物質文化遺產的傳承傳播很大程度上靠的就是這些民間的傳承人，正是傳承人的存在和發展才賦予了非物質文化遺產鮮活和持久的生命力。對沒有明確傳承人的非物質文化遺產如何適用著作權法，《非物質文化遺產法》雖未指明國家行使著作權，但整部法律對各級政府在非物質文化遺產保護、保存、調查、代表性項目名錄建立、傳承與傳播等各方面的職責與義務都做了明確規定。所以，針對此類非物質文化遺產的著作權保護，應從兩個方面入手；一是保護這些非物質文化遺產不被隨意歪曲、篡改乃至醜化，防止損害國家、民族與人民的感情與利益；當非物質文化遺產發生國與國之間的著作權爭端時，政府應為我們的非物質文化遺產提供有效保障。二是有權要求對非物質文化遺產進行商業性利用的個人或組織交納一定費用，該費用可作為非物質文化遺產的保護費用；如果是非商業性利用，如整理、編撰等，則應當保護非物質文化遺產的精神權利，有權要求整理編撰方標註出處與來源。
（三）對非物質文化遺產實施智慧財產權保護可以採取多層次的保護形式，同時，在這一個多層次的保護形式之外，還可以結合其他的法律來綜合進行保護。
雖然《非遺法》對涉及非物質文化遺產的智慧財產權問題只做了銜接性規定「使用非物質文化遺產涉及智慧財產權的，適用有關法律、行政法規的規定」，這使得針對這一部分的保護目前只能適用我國現有的智慧財產權法律，這就必須分析受保護的非物質文化遺產的不同特點，判斷其適宜由智慧財產權法律體系中的著作權法、商標法、專利法何者進行規範保護。例如，我國新修訂的《專利法》即對非物質文化遺產的專利法部分做出了相應規定。還可以針對某種類型的非物質文化遺產制定專門的法律法規加以保護，如《民間文學藝術作品著作權保護條例》一直在起草修改中；而傳統醫藥知識的保護也宜單獨立法。而有些非物質文化遺產是不適用於智慧財產權保護的，適於用行政手段、國家公權力的形式把中秋、端午這樣一些節慶加以推廣和弘揚，而不是用壟斷性權利保護起來，限制其傳播。
（四）明確非物質文化遺產的權利主體，建立非物質文化遺產的登記制度。
在一般的法律中，都有一個明確具體的權利主體，就是我們平常所說的權利人。但是在非遺中，要確定一個權利主體的難度相當大，因為現行的法律保護的主體一般是個人或者是特定的組織或者法人，主體的範圍和權利依據很明確，但是非遺的形成和發展是某個民族或者地區連續創作的結果，權利主體具有不特定性和群體性，很難在實踐中確定為某個人或者具體組織。為此，筆者建議可以把持有非遺的特定區域作為主體，如果某項非遺同時為幾個傳統社區或者傳統部落所持有，則應把持有非遺的確定為這幾個社區或者部落所共有，也就是團體型主體。具體做法是建立登記制度，只有這樣才能使保護工作有針對性地開展。登記應分為兩種，依申請的登記和依職權的登記，前者是基於作為非遺傳承人的申報主體向有關的智慧財產權保護機關提出申請而進行的登記；而後者則是由於目前民眾對非遺進行法律保護的意識普遍薄弱，加之傳承人資格有時會存在糾紛，往往會發生沒人提出申請的現象，此時智慧財產權保護機關可以主動進行非遺的確認和登記，以便於對非遺進行及時有效的保護。
（五）建立非物質文化遺產的長期保護制度。
普通的智慧財產權都有一定的保護期限，短則一二十年，長則幾十年，保護期屆滿以後的智慧財產權便進入了公共領域，但是非遺是經過了一代又一代的流傳，一批又一批人的加工、補充和完善，最終才得以形成。現有的有關智慧財產權的保護期限是滿足不了非遺保護要求的。解決的方法，就是給予非遺有別於普通智慧財產權的保護期限，這種保護期限應該是相當長的。並且，可以仿照商標法中有關註冊商標續展的規定，允許非遺的權利主體對其權利予以續展，而與註冊商標不同的是，非遺續展的次數是無限的，當然，保護期限的續展應符合嚴格的條件，只要符合條件，就可以進行多次續展。那麼這樣，非遺傳承人的權利就可以得到充分有效的保護，而非遺也就可以生生不息，代代相承了。
（六）建立非物質文化遺產權利人的使用受益和權利限制制度。
傳承人取得對於非遺的權利資格之後，便獲得了使用收益的權利。傳承人可以對非遺進行合法的使用。並且，如果其他人想進行營利性使用，則必須徵得權利人的同意並支付相應的費用。由於非遺具有群體性的特點，因此，在有些情況下，其權利主體是一個群體，而非個人。在這個時候，這個群體中的所有人都有對非遺進行使用的權利，他人支付的使用費用也由全體權利人共享。同其他智慧財產權的權利人一樣，非遺的權利人行使其權利是有一定限制的，這種限制主要體現為兩個方面：一是不得進行破壞性地使用，權利人在行使權利時不得對非遺進行破壞，應進行妥善地保護，否則，其權利資格將會被剝奪；二是受到類似於《著作權法》上合理使用制度的限制，既使用者以非營利性的目的對於非遺進行使用時，可以不經權利人的許可，也不必支付報酬。
（七）建立法律保障和責任制度。
在開發、運用非遺推動經濟發展的同時，要使人們了解非遺，形成全社會的自覺保護意識。傳承非遺，促進精神文明建設，實現保護與區域經濟發展的和諧統一。因此，可以建立區域非遺聯合監督機制，加強政府監管，打擊跨省區的侵權行為，防止非遺開發過程中因片面追求經濟效益而破壞非遺，避免只顧眼前利益破壞型開發、利用行為的發生。應當考慮設立兩個具體制度：一是警告制度，由專門委員會對疏於保護非遺的行為人發出警告和限期矯正公告；二是對無視警告並進而造成非遺遭到嚴重破壞甚至滅失者，適用民事責任、行政責任乃至刑事責任追究制度。
（八）要用泛化的智慧財產權理念來加強對非物質文化遺產的產權保護。
該適用的要及時尋求智慧財產權的保護，防止被別人竊取作為商業價值利用。對一些不適用智慧財產權保護的遺產，國家要採取有效措施加以產權的整體保護。對一些被論證保護價值不高，或帶有反動、迷信、愚昧色彩的非物質文化遺產要區別對待，分類管理，不做不恰當的保護和弘揚。防止對遺產智慧財產權的過度利用。非物質文化遺產保護的最終目的是讓這些遺產能夠隨著現代的文明進程通過傳承人的得到傳承與發展。合理的開發利用遺產的資源是很有必要的，存在的遺產需要價值的體現才會顯得更有價值。但過多的利用會引發過度最求利益化的觀賞性而對遺產本身進行破壞性改變，最終加速遺產的消亡。
（九）對涉及非物質文化遺產的鄰接權進行保護。
大部分非物質文化遺產由於已流傳很久，並不適合直接納入智慧財產權保護範圍，但並不妨礙對其領接權進行保護。但是根據傳說拍攝成的電影、電視劇、動畫片、表演的戲劇，這些作品都應受到著作權的保護，作品傳播者依法享有鄰接權，包括出版者權、表演者權、錄製者權和廣播電視組織權等。同樣，對於傳統音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技，其作品本身也不能受到著作權的保護，但其衍生品受到《著作權法》鄰接權的保護。其次，對傳統技藝、醫藥的改進可以適用專利權進行保護。傳統技藝、醫藥由於大部分屬於已公開的內容，並不能受到《專利法》的保護。但可以適用商業秘密進行保護。對那些尚未公開的傳統技藝可以由權利主體申請專利，並且可以確定權利主體，可以由權利主體申請專利。對於不願公開的，可以適用商業秘密進行保護。對具有地方特色的非物質文化遺產可以申請證明商標與集體商標進行保護。除此之外，作為非物質文化遺產都可以註冊證明商標或者集體商標，既有利於擴大非物質文化遺產的影響，也有利於增加經濟效益。
（十）利用智慧財產權制度對非物質文化遺產實施防禦性保護。
防禦性保護是指如果有人利用智慧財產權制度對非物質文化遺產進行不當使用或冒犯性使用，應當予以禁止。如果有他人已經或正在申請或者主張某項已公開的非物質文化遺產的專利權，可以以其不符合專利法的創造性、新穎性和實用性標準而提出覆審申請，以防止他人不當佔有非物質文化遺產，從而防止對非物質文化遺產的盜用。以防止對他人產生誤導。對非物質文化遺產侮辱性、貶損性等冒犯性使用也應當被禁止。對於非物質文化遺產實施防禦性保護，筆者認為可以採用公益訴訟的手段。並且2012年新修改的《民事訴訟法》首次規定了公益訴訟，對汙染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。對非物質文化遺產不當使用或冒犯性使用的，應當屬於損害社會公共利益的行為，可以適用公益訴訟。只是當前可以提前民事訴訟的主體限於國家機關和有關組織，筆者建議以後可以增加自然人作為提起公益訴訟的主體，有利於非物質文化遺產等公共利益的保護。
結語
隨著經濟全球化趨勢的加強和現代化進程的加快，我國的文化生態發生了巨大的變化，非遺受到了猛烈的打擊，一些依靠口傳身授和行為傳承的文化遺產正在不斷消失；許多傳統技藝瀕臨消亡，大量有歷史、文化價值的珍貴實物與資料遭到毀棄或者流失境外;隨意濫用、過度開發非遺的現象時有發生。因此，加強我國非遺的保護已經刻不容緩，以智慧財產權保護非遺早已成為國際趨勢，我國也不遺餘力地加強非遺保護立法，智慧財產權保護只是其中的一個方面，甚至只是一個微小的部分。相比起專門法的保護，智慧財產權的保護更應是一種輔助性的。就如筆者在上文所述：沒有任何單一的一部法律可以完好的保護非物質文化遺產。非物質文化遺產的保護是一個體系性的，需要眾多法律或者法律部門相互銜接。非物質文化遺產的智慧財產權保護只是這個體系中的很小，但不可忽略的一部分。
（作者單位：河北省孟村回族自治縣人民法院）