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近年來，廣東省省各地、各部門在省委、省政府的領導下，把行政執法工作擺在更加突出而重要的位置，全力推進法治政府建設，成效顯著。但2019年度法治廣東考評、行政執法案卷評查工作中還是發現一些行政執法存在不規範、不嚴格，甚至執法主體不適格等問題，需要引起高度重視。為此，省司法廳梳理了相關典型案例，並進行點評，供各單位對照檢查，舉一反三加以整改，不斷提高嚴格規範公正文明執法水平。
一、經營國內和入境旅遊業務旅行社設立審批案
【案件事實】
申請人方XX、張XX、黃XX通過行政服務中心提交了申請設立旅行社材料，經營業務範圍為：境內旅遊業務、入境旅遊業務。行政服務中心當場向三人出具收件憑證。該市旅遊局以其名義在法定期限內作出《關於批准設立XX國際旅行社有限公司的批覆》，批准三人設立旅行社的申請。
【存在問題】
1.執法主體不適格。根據省政府令第142號，該事項屬於委託事項，應當以委託機關的名義作出行政許可決定。根據《旅行社條例》第七條「申請經營國內旅遊業務和入境旅遊業務的，應當向所在地省、自治區、直轄市旅遊行政管理部門或者其委託的設區的市級旅遊行政管理部門提出申請」、《廣東省人民政府第四輪行政審批事項調整目錄》（廣東省人民政府令第142號）「委託管理的行政審批事項27經營國內和入境旅遊業務旅行社設立審批」由省旅遊局委託給各地級以上市政府實施。即本案中，該市旅遊局是受省文旅廳委託行使該職權，依據《中華人民共和國行政許可法》第二十四條第三款「受委託行政機關在委託範圍內，以委託行政機關名義實施行政許可」規定，該市旅遊局應當以省文旅廳名義作出行政許可決定，而非以市旅遊局名義作出行政許可決定。
2.未依法出具許可受理的書面憑證。根據《中華人民共和國行政許可法》第三十二條第二款「行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和註明日期的書面憑證」的規定，行政機關對申請人提出的許可申請應當出具書面憑證，該市旅遊局未依法出具許可受理決定書。
二、XX飼料有限公司飼料生產許可證續展行政許可案
【案件事實】
XX飼料有限公司於2019年11月28日向XX市農業農村局提交飼料生產延續申請，該局收到申請後於當日出具《行政許可通知書》，告知申請人，準予許可，受理單位為該市農業農村局。該局於2019年12月16日向該公司送達飼料生產許可證。（案卷材料中未附上原飼料生產許可證）。
【存在問題】
1.執法主體不適格。該市農業農村局為委託執法，應當以委託機關的名義對外出具《行政許可通知書》。根據《飼料和飼料添加劑管理條例》第十五條「申請從事飼料、飼料添加劑生產的企業，申請人應當向省、自治區、直轄市人民政府飼料管理部門提出申請」《廣東省人民政府關於將一批省級行政職權事項調整由各地級以上市實施的決定》（廣東省人民政府令第248號）「42 飼料生產許可證核發」「43飼料添加劑、添加劑預混合飼料產品批准文號核准 委託地級以上市飼料管理部門實施」，該局為委託執法，應當以委託機關的名義出具許可通知書。
2.送達許可證的時間超過法定期間。該局11月28日作出準予續展，12月16日送達許可證件，違反了《中華人民共和國行政許可法》第四十四條「行政機關作出準予行政許可的決定，應當自作出決定之日起十日內向申請人頒發、送達行政許可證件，或者加貼標籤、加蓋檢驗、檢測、檢疫印章」的規定，送達許可證超過法定期限。
3.歸檔不規範。根據《飼料和飼料添加劑管理條例》第十五條第二款「生產許可證有效期為5年。生產許可證有效期滿需要繼續生產飼料、飼料添加劑的，應當在有效期屆滿6個月前申請續展」，案卷材料中未附上原飼料生產許可證，無法判斷是否在有效期屆滿六個月前申請。
三、預拌砂漿建設項目環境影響報告表審批案
【案件事實】
XX砂漿攪拌有限公司依法向其所在地市環境保護局設立在該區的分局提交了其公司年產20萬M⊃2;預拌砂漿建設項目環境影響報告的審批材料。該分局收到申請後，向該公司出具了《關於XX有限公司年產20萬M⊃2;預拌砂漿項目環境影響報告表審批意見的函》，同意該公司辦理環保審批手續，並加蓋該分局印章。
【存在問題】
1.執法主體不適格。該分局為市環境保護局的派出機構，不是獨立執法主體。
2.未依法向申請人出具受理通知書，無法判斷是否在法定期限內作出許可決定。
3.案卷材料中無相關送達證明材料。
四、XX廣告公司提交虛假材料取得公司登記案行政處罰案
【案件事實】
徐XX向XX市市場監督管理局投訴稱其身份信息被人盜用註冊廣告公司。經XX市市場監督管理局執法人員前往該廣告公司註冊地址調查，發現註冊地並無該公司，也未發現該公司有實際經營。因無法確認投訴人被冒用身份信息辦理營業執照的事實，XX市市場監督管理局遂以該廣告公司涉嫌構成提交虛假材料取得公司登記的行為進行立案調查。
經調查，該廣告公司並未在註冊地址營業，也未發現該廣告公司有其他實際經營地址。XX市市場監督管理局向該公司法定代表人（即投訴人）發函要求其前往該局接受調查詢問。並向該廣告公司設立時辦理網銀盾的銀行發函要求協助調查。因該公司法定代表人並不在當地，遂未前往接受調查，也未提供其被冒用身份信息辦理營業執照的證據。銀行未回函。後該市市場監督管理局以該廣告公司提交虛假材料取得公司登記的行為，認定該廣告公司違反《中華人民共和國公司法》第一百九十八條規定，因當事人拒不配合調查，構成情節嚴重，據此作出吊銷XX廣告公司營業執照的行政處罰決定。
【存在問題】
1.事實不清、證據不足。本案立案案由為XX廣告公司提交虛假材料取得公司登記。但根據案卷材料顯示，該公司法定代表人，也即本案的投訴人，主張其是被他人冒用身份信息辦理營業執照。XX市市場監督管理局在未調查清楚該事實的情況下，認定該廣告公司提交虛假材料，據此對該廣告公司做出吊銷執照的行政處罰，屬於事實認定不清、證據不足。
2.未正確適用法律，處罰顯失公平。《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款規定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。第五條規定，實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。根據《中華人民共和國公司法》第一百九十八條規定，對提交虛假材料取得公司登記的，作出吊銷公司執照行政處罰的，應當達到情節嚴重的程度。XX市市場監督管理局以當事人不配合調查（當事人在外省），認定構成情節嚴重，處罰適用法律不當，量罰也明顯失當。
五、擅自複製發行著作權人美術作品行政處罰案
【案件事實】
2019年10月29日，投訴人陳XX向XX文化廣電旅遊體育局投訴稱：李XX未經許可，擅自複製發行其享有著作權的美術作品。接到投訴後，該局於當日進行立案，並前往李XX處進行現場檢查。現場檢查發現李XX處存放有投訴人所稱的侵權投訴產品。經該局負責人批准，對上述產品進行先行登記保存，並向李XX送達《證據先行登記保存通知書》，製作《證據先行登記保存物品清單》。先行登記保存期限為2019年10月29日至2019年11月5日。2019年11月5日，該局向李XX送達了《證據先行登記保存處理通知書》，通知李XX，因案件調查需要，擬對涉案產品進行沒收。2019年12月13日，該局作出《行政處罰決定書》，決定沒收並銷毀上述侵權作品。
【存在問題】
程序違法。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定「行政機關在收集證據時，可以採取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，經行政機關負責人批准，可以先行登記保存，並應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據」的規定，先行登記保存的最長期限為7日。本案中，該局雖然在7日內作出處理決定，但處理決定為：擬對先行登記保存產品予以沒收，該決定並未對先行登記保存物品作出處理。擬沒收並非沒收。因此，該處理決定並非法定意義上的處理決定。該局於2019年12月13日，作出《行政處罰決定書》決定沒收先行登記保存的物品，屬於超期登記保存物品，違反法定程序。
六、XX文化傳播有限公司發布虛假廣告行政處罰案
【案件事實】
XX市市場監督管理局接到大量消費者投訴舉報，反映由XX文化傳播有限公司主辦的某場演唱會中，存在虛假廣告宣傳。XX市市場監督管理局對該公司涉嫌發布虛假廣告的違法行為進行立案調查。經查，該場演出中，XX公司發布廣告所稱的演出時長、歌手演唱歌曲數量上與實際不符，存在虛假廣告宣傳的行為。該公司廣告費用與門票代理銷售費用一起打包計算，未單獨計算。XX市市場監督管理局在綜合考慮該公司的違法事實、性質、情節和社會危害性等因素後，擬對該公司作出罰款人民幣20萬元的行政處罰決定，依法向該公司送達行政處罰告知書、行政處罰聽證告知書。該公司在法定期限內未提出聽證的申請。XX市市場監督管理局在作出行政處罰決定前，進行了行政處罰決定審批，流程單上載明「經辦單位意見：同意擬處罰意見，請法規科核審」、「核審意見：已核審，建議提交案件審議委員會審議」，經案件審議委員會討論通過後，該市市場監督管理局對XX文化傳播有限公司作出罰款20萬元的行政處罰決定。
【存在問題】
法制審核不規範。《國務院辦公廳關於全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄製度重大執法決定法制審核制度的指導意見》（國辦發〔2018〕118號）第十三點，以及《廣東省重大行政執法決定法制審核辦法（試行）》第十六條「重大行政執法決定的法制審核內容主要包括：（一）執法主體資格及行政執法人員資格；（二）認定的事實、證據；（三）法律依據及行政裁量權的行使；（四）執法程序；（五）法律、法規、規章規定的其他內容」。該市場監督管理局僅在案件審批表中載明法規科「已核審」，一是無法判斷是否是法制審核；二是審核內容過於簡單，要素不齊全。應當參照全省統一的執法文書格式逐項表明是否合法。
七、劉XX擅自從事網際網路上網服務經營活動行政處罰案
【案件事實】
XX市文化廣電旅遊體育局根據群眾投訴，對劉XX開設的網吧進行檢查。檢查發現，該網吧未辦理《營業執照》、《網絡文化經營許可證》。網吧內共有電腦主機32臺、顯示屏32臺、鍵盤32個，該局依法進行扣押。調查完畢後，該局向劉XX發出行政處罰告知書，擬對劉XX作出沒收扣押物品的行政處罰。劉XX未提出陳述、申辯意見。之後，該局作出上述行政處罰決定。
【存在問題】
1.事實不清。（1）行政處罰僅對劉XX從事違法經營活動的工具、設備（電腦及其相關設備）予以沒收，未查明沒收物品的價值。根據常識判斷，上述物品價值超過5000元。參照《最高人民法院關於沒收財產是否應進行聽證及沒收經營藥品行為等有關法律問題的答覆》（〔2004〕行他字第1號）的規定，為確保行政處罰符合法定程序，避免因程序違法導致行政處罰無效，行政機關作出沒收較大數額財產的行政處罰決定前，應告知當事人有權要求舉行聽證。（2）根據《網際網路上網服務營業場所管理條例》第二十八條「違反本條例的規定，擅自從事網際網路上網服務經營活動的…違法經營額1萬元以上的，並處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，並處1萬元以上5萬元以下的罰款」的規定，該局未依法查明違法所得。
2.執法不嚴格。根據《中華人民共和國公司法》第六條、《個體工商戶條例》第二條，劉XX經營的網吧不管是以公司的形式還是以個體工商戶的形式，其都應當向主管機關申請登記。劉XX既未辦理《營業執照》又未辦理《網絡文化經營許可證》，其兩個違法行為分別觸犯兩個不同的法律規範，應當分別依法予以處罰。對於劉XX未辦理《營業執照》的違法行為，該局未依法移交有管轄權的行政機關進行處理。
八、違反捕撈許可證關於作業類型規定進行捕撈的行政處罰案
【案件事實】
黃XX為59067漁船所有權人，該船已辦理《漁業捕撈許可證》，許可證載明作業類型/方式為刺網/漂流。某日黃XX駕駛59067漁船在南海附近海域進行拖螺作業，被省漁政總隊XX大隊查獲。省漁政總隊XX大隊擬作出罰款人民幣1000元的行政處罰。向當事人送達《行政處罰事先告知書》之後，該大隊作出上述行政處罰決定，其中處罰決定書載明複議機關為XX區農業農村局或省漁政總隊XX支隊。
【存在問題】
1.事實不清。該局未依照《中華人民共和國漁業法》第四十二條「違反捕撈許可證關於作業類型、場所、時限和漁具數量的規定進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以並處五萬元以下的罰款；情節嚴重的，並可以沒收漁具，吊銷捕撈許可證」的規定查明違法所得，對漁獲物未依法予以沒收。
2.無送達回證。根據《中華人民共和國行政處罰法》第四十條規定，行政處罰決定書應送達當事人，案件材料未見行政處罰決定書的送達回證。
3.複議機關告知錯誤。根據《中華人民共和國行政複議法》第十二條第一款、《廣東省人民政府關於開展海洋綜合執法工作的公告》，行政複議機關為XX區人民政府。
九、XX加工廠未經依法許可擅自經營危險化學品（油漆）行政處罰案
【案件事實】
XX加工廠發生火災後，XX區應急管理局執法人員在對XX加工廠進行現場勘查時發現，該加工廠存有部分疑似危化品儲存罐，經過進一步調查後確認，該加工廠未經許可，私下簡易加工並違規經營危化品。經集體討論後，該局向XX加工廠送達了《行政處罰告知書》《行政處罰聽證通知書》，擬對其給予責令停止違規經營，沒收違法所得2萬元，並處10萬元罰款的行政處罰。XX加工廠未提出陳述、申辯的意見。其後，該局作出《行政處罰決定書》，並送達XX加工廠。XX加工廠在法定期限內履行了行政處罰決定。
【存在問題】
1.該局在作出行政處罰決定前未進行重大行政處罰決定法制審核。
2.行使自由裁量權進行頂格處罰，未按照我省行政處罰自由裁量權規定說明理由。
十、XX加油站違反《中華人民共和國安全生產法》有關規定行政處罰案
【存在問題】
1.違法行為表述不規範。根據《中華人民共和國安全生產法》第三十八條第一款、第九十四條第五項規定，未將事故隱患排查治理情況如實記錄的可以處罰。該局處罰決定書以記錄不規範為由予以處罰，處罰理由不充分。
2.執法不嚴格。根據上述規定，經營單位的事故隱患排查治理情況要如實記錄並向從業人員通報，否則都要處罰。但現場檢查並未涉及向從業人員通報情況。
3、行使自由處罰裁量權未說明理由。根據《中華人民共和國安全生產法》第九十四條規定可罰五萬元以下，該局當場作出罰款八百元的處罰決定，未按照《廣東省規範行政處罰自由裁量權規定》第十六條規定說明理由。
十一、XX機動車駕駛員培訓有限公司行政處罰案
【存在問題】
1.證據先行登記保存未告知救濟途徑。證據先行登記保存屬於行政強制措施，行政機關採取先行證據登記保存的，應當依法告知相對人救濟途徑。
2.行政處罰告知書沒有列明證據。
3.《行政處罰決定書》沒有列明加處罰款的依據。
十二、XX擅自改變林業用途行政處罰案
【存在問題】
1.行政執法不規範。《詢問筆錄》無告知申請迴避的權利記錄和被詢問人的確認記錄。
2.行使自由裁量權未說明理由。根據《中華人民共和國森林法實施條例》第四十三條第一款「未經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令限期恢復原狀，並處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款」，該縣林業局在行使自由裁量權時未按照《廣東省規範行政處罰自由裁量權規定》第十六條的規定說明理由。
3.起訴期限告知錯誤。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十六條第一款「公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外」的規定，該局起訴期限告知錯誤。
十三、XX未取得經營許可，擅自從事或者變相從事網約車經營活動行政處罰案
【存在問題】
1.聽證告知書未列明證據。根據《廣東省行政處罰聽證程序實施辦法》第二十條第二款「《聽證告知書》內容包括：（一）當事人的違法事實和證據」的規定，聽證告知書中應當列明證據。
2.行使自由裁量權未說明理由。行使自由裁量權未按照《廣東省規範行政處罰自由裁量權規定》第十六條規定說明理由。
3.《行政處罰決定書》加處罰款未列明依據。
十四、葉XX違章搭建豬舍行政強制案
【案件事實】
XX鎮政府經調查發現，葉XX在未經城鄉規劃和當地政府批准的情況下，在其宅基地旁擅自搭建豬舍，該鎮政府於2019年5月9日作出《責令限期自行拆除通知書》，責令葉XX於5月12日前自行拆除上述違章建築，並於當日向葉XX送達。葉XX拒籤，該鎮政府執法人員予以留置送達。期滿後，葉XX未自行拆除。5月15日，該鎮政府進行強制拆除，並製作現場圖片。
【存在問題】
程序違法。該鎮政府在作出責令限期拆除通知後，未依法進行公告。在進行強制拆除前，未依法進行書面催告，未以書面的形式作出強制執行決定。強制執行時應當製作現場筆錄。
十五、燃氣企業安全巡查案
【存在問題】
檢查筆錄製作不規範。根據《廣東省行政執法案卷評查標準》「第三章 規範性標準一、行政檢查案卷 現場檢查筆錄206，被檢查人（現場負責人）籤署『記錄屬實』等並逐頁籤署姓名、日期。修改處有被檢查人（現場負責人）的籤名或者按壓指印。修改處有被檢查人（現場負責人）的籤名或者按壓指印。被檢查人（現場負責人）拒不籤字的，有行政執法人員的註明。檢查人、記錄人的籤名、日期」的規定，檢查筆錄應當有被檢查人、檢查人、記錄人的籤名、日期。
來源：行政執法研究
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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原標題：《注意！這些行政執法風險要規避！行政執法典型案例點評來了！》
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