一、該案適用刑法的處理結果
國家禁止任何個人非法持有、私藏槍枝、彈藥。1996年頒行的《中華人民共和國槍枝管理法》明確規定,任何單位或個人非法持有、私藏槍枝、彈藥,都是違法犯罪行為。非法持有彈藥罪在客觀方面表現為行為人持有和隱藏彈藥的非法性。即違反槍枝管理規定,未依法取得持槍證件而持有、攜帶槍枝、彈藥,或者雖有證件但將槍枝、彈藥攜帶出依法規定場所,或者在禁止攜帶槍枝、彈藥的區域、場所攜帶槍枝的行為。槍枝、彈藥無論是他人贈予的,還是拾來的,或者是自己曾經合法配帶、以後應交未交的,只要是未經合法批准而私自持有、隱藏,都屬於本罪所要求的私藏槍枝、彈藥的行為。本罪屬於選擇性罪名,即具備持有、私藏行為之一,即構成犯罪。
首先不考慮理論界對「持有」概念、刑法上的「持有」等問題的爭議,僅從通說觀點單純分析此案,該案事實非常清楚,何某客觀上持有了彈藥,卻沒有持有該彈藥的合法資格,即構成了刑法上的非法持有彈藥。根據刑法第一百二十八條規定，「違反槍枝管理規定,非法持有、私藏槍枝、彈藥的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。」何某持有的彈藥經鑑定,屬於軍用子彈,法律規定持有軍用子彈達到20顆以上即為「情節嚴重」,何某持彈藥120餘發,量刑幅度為三年以上七年以下有期徒刑。
二、適用刑法的結果是否合理
如果何某被提起公訴,那麼社區主任作為間接持有人是否也應當追訴?根據社區主任的敘述,該子彈是1年前有人拾取了交到社區,原本社區主任要將子彈交到公安局,由於社區辦公室來往人較多,怕子彈不安全,社區主任順手將這包子彈置於沙發背後靠牆的角落,後來忘記要將子彈交給公安局這事,無人提及這件事也無人記起該子彈的存在,於是子彈在社區辦公室放了大概有1年之久。首先,依照民法通則,該社區主任既然是間接持有人,那麼所判刑罰也應與何某一致,但社區主任出於疏忽未將子彈交到公安局,就獲刑3-7年,這種處理結果能否被社會公眾所接受?明顯不能。其次,何某將子彈交與公安局以為可以立功得到嘉獎,結果卻被認為是犯罪後的自首行為,著實無奈。法律明文規定無知不能成為規避犯罪的理由,法律工作者可以做到不考慮該因素而完全按照法律條文懲治,但這種情況是現實生活中大量存在,社會民眾對案件的感官不會忽視這些因素,因此完全機械解釋法律所得的結果並不能被社會大眾所接受。第三,是否應當將持有子彈與主動交出的行為分裂來看,任何人在上交非法物品時都會先「持有」,那麼,持有和上交之間是否有明確的時間界限,持有後立即上交與持有後幾天上交是否就存在罪與非罪的明顯區別,這個法律上並無明文規定,我們只能通過類似持有其他違禁物品來參照對比。例如非法持有毒品罪中的毒品,只有在查獲數量較大的毒品,又沒涉及其他毒品犯罪時,才認定為非法持有毒品犯罪,從未聽說主動上交毒品會構成非法持有毒品罪或持有一段時間後上交的持有時間直接成為構罪的原因。彈藥,作為另一種違禁品對象為何處理結果就如此差別巨大?第四,彈藥由於其物理特性區別於毒品,個人拾取了較大數量的毒品,有三種選擇,一是交到公安機關,二是丟棄,三是自行銷毀(衝入下水道)。但對彈藥處理一般只有兩種選擇,一是交到公安機關,二是丟棄。一般自然人是無法將其銷毀的,那麼何某如果真懂得法律知道持有彈藥構成犯罪,那麼他選擇將彈藥悄悄丟棄,則無罪,但從社會危害性來看,隨意丟棄難道不比交到公安機關對社會的危害性更大?為什麼對於減小社會危害性的行為反而要用刑法處罰?!
三、適用刑法處理的必要性
該案中檢察機關對何某作出存疑不起訴處理也確屬無奈之舉,該案從案件事實來看,事實清楚,證據確實、充分,何某涉嫌非法持有彈藥罪,應當提起公訴。依據刑法,持有軍用子彈20顆以上即構罪,「數量較大」屬於情節嚴重,量刑幅度為3-7年,這個結果明顯就該案事實來看是明顯不合理的;檢察機關不能作出絕對不起訴處理,因為何某的行為符合非法持有彈藥罪的犯罪構成。檢察機關也不能作相對不起訴處理,根據刑事訴訟法規定,情節嚴重的案件不可能適用犯罪情節輕微,危害不大的相對不起訴處理。檢察機關也只能在權衡利弊的情況下選擇存疑不起訴處理。為何檢察機關會面臨該兩難抉擇,根源於司法工作者固化思維,認為只要符合刑法條文中犯罪構成的案件一律適用刑法處理。而這類特殊個案,往往不能機械用刑法套用,因為一旦在處理案件時就只考慮適用刑法,則必然得到合法但明顯不合理的結果。針對這點,並不能用刑法的謙抑性原則解釋,刑法謙抑性是指「謙抑性原則,又稱必要性原則。指立法機關只有在該規範確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下,才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。」但是非法持有彈藥的行為,對社會的確有嚴重危害性,該行為應當被刑法所禁止,既然立法上已經將非法持有彈藥行為規定為犯罪,那麼該案中則不存在刑法謙抑性問題。而是屬於適用刑法或者其他法律處理的選擇性問題,而這類特殊個案,司法工作者明顯應當先用其他手段處理,例如思想教育、行政處罰等手段處理,如果適用其他法律處理結果不合理再考慮適用刑法,而該案著實沒有適用刑法的必要。
四、個案需理性選擇適用刑法
筆者認為,我們生活在一個千姿百態的社會,生活中人與人、人與社會之間的摩擦、矛盾時刻存在,現實中也不會出現完全相同的案件,每個案件的背後都有不同的背景。刑法作為打擊犯罪,維護社會穩定的最後一道防線,在打擊犯罪中起到了舉足輕重的作用,作為司法工作者,「視線在案件事實與法條條文中來迴轉動,將案件事實與法律條文緊密結合」,嚴格恪守「罪行法定原則」的刑法原則,這點並無過錯,但是,應當認識到作為司法工作者不僅僅是刑法工作者,不能只會運用刑法條文解釋案件。社會主義法治理念要求公正司法,內涵就是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則,特殊個案僅嚴格依照刑法條文判處刑罰所得的結果並不一定就是結果的公平與正義,結果的公平與正義在當代應當有更高的要求,「公平正義」作為一種價值判斷,最基本的要求就是案件處理結果符合人們的預料被人民所接受,因此在處理個案時理性選擇適用的法律,在選擇適用刑法之前後退一步,嘗試利用其他適當法律得出的結果也許更合法更合理,更符合「公平正義」的要求。
(作者單位:湖南省長沙市開福區人民檢察院)