2004-11-29 09:12:55 | 來源：中國法院網 | 作者：吳春玉
目前我國的上市公司大多業績平平，有的甚至困難重重，舉步維艱。其現狀正如證券市場一樣，發展很快，卻又很不規範。究其原因，可以用一句話概括：先天不足，後天缺損。先天不足，正如於2004年2月出臺的《國務院關於推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（以下簡稱「國九條」）中所指出的那樣，是「發展初期改革不配套和制度設計上的局限」；後天缺損，指的是在其發展過程中，缺乏行之有效的規範措施對上市公司進行適當約束，很多已有的規範措施或沒有被落到實處，或因存在這樣那樣的問題，無法發揮作用以及監管工作不到位等等。正是由於上述原因導致了上市公司屢屢出現不規範運作的問題。筆者認為，在這些問題中，法人治理結構不完善是一個核心問題，其能否得到很好地解決，是上市公司能否規範運作的關鍵。而上市公司法人治理結構的完善又主要通過其組織機構（股東大會、董事會、監事會、經理）的完善來實現。那麼，上市公司組織機構的完善與否就成為其能否規範運作的關鍵。對此，「國九條」也有明確的指示。有鑑於此，筆者下面擬就上市公司組織機構目前存在的問題及解決試作探討。
一、股東大會存在的問題及解決
（一）控股股東操控股東大會的問題及解決
這一問題可以說是上市公司目前普遍存在的問題。由於控股股東的出資比例在30%以上（否則便不能成為控股股東），其在股東大會上享有絕對的話語霸權，因而其往往利用自己的優勢地位，直接操控股東大會，使之作出對其有利，但卻損害上市公司及其他股東合法權益的決議； 還可以通過提名董事、監事的途徑，進一步上市公司董事會和監事會（因為目前由控股股東提名董事、監事人數的多少與其出資比例的大小是成正比的），進而為所欲為。這樣顯然不利於上市公司的健康發展和規範運作。
這一問題的解決途徑，不外乎限制上市公司股東的出資比例和限制控股股東的表決權。而限制上市公司股東的出資比例既無法律依據，又無現實的必要，而且還會影響到投資主體對外投資的規模和收益，所以這一途徑是不足取的。那麼，限制控股股東的表決權是否可行呢？答案是肯定的。即不論控股股東的出資比例是多少，其最多只能享有20%的表決權。因為這在外國的公司法中已有這樣的規定，而且取得的比較理想的效果（見趙旭東主編，高等教育出版社出版的《公司法學》第337頁）。而且這樣的限制既可以有效防止控股股東權利的濫用，又不會影響控股股東的合法收益，因而是切實可行的。
（二）股東大會出席比例的問題及解決
我國《公司法》中沒有對股東大會的出席比例作出規定（即沒有規定應有代表有表決權股份總數多少比例的股東出席，股東大會方可召開），這無疑是《公司法》的一大缺欠。而這一缺欠無疑又為控股股東行使其話語霸權，在股東大會上大搞「一言堂」提供了相當的便利。因為沒有出席比例的限制，即使沒有其他股東參加，控股股東一個人仍然可以召開股東大會，使自己的意志通過股東大會的決議順利得以實現。這樣顯然對其他股東非常不公平，也不利於上市公司的規範運作。
關於這一問題的解決，1994年出臺的《國務院關於股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第22條中的有關內容可供借鑑：「……擬出席會議的股東所代表的有表決權的股份數達到公司有表決權的股份總數二分之一的，公司可以召開股東大會……」但是，在當前控股股東的表決權需要加以限制，而中小股東參加股東大會的積極性又不高的背景下，二分之一的出席比例是很難達到的。因此，筆者認為，在限制控股股東最多只能享有20%的表決權的同時，規定應有代表有表決權股份總數30%的股東出席，股東大會方可召開，是切實可行的。
（三）不佔控股地位的國有股東出席股東大會的積極性不高的問題及解決我國很多上市公司的前幾名股東，除控股股東外，也大多是國有股東。因為，這些股東當初加盟上市公司，大多是政府牽線搭橋促成的，並非出於其本身的投資意願，所以其對所投資的收益情況基本上漠不關心。正是這種事不關己的漠然態度造成了其出席股東大會的積極性不高：多半不怎麼出席，即使出席也是隨便派個委託代理人到會應付一下罷了。這一問題的存在直接導致了兩種不良後果：一個是更加放縱了控股股東權利的濫用，另一個就是國有資產的貶值和流失。
那麼，怎樣才能解決這一問題呢？筆者認為，解決這一問題要從改變這些國有股東負責人的漠然態度入手。而這些負責人漠然態度的產生和存在，又與目前缺乏對其進行適當考核和獎懲的機制分不開。由國務院國有資產監督管理委員會制定，並於2004年1月1日起實施的《中央企業負責人經營業績考核暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）中雖有此類規定，但其適用範圍僅限於中央企業負責人，而不適用於所有國有企業負責人。筆者認為，這是遠遠不夠的。因此，只有將該《辦法》的適用範圍擴大到所有國有企業負責人，使之充分認識到其漠然態度將要導致後果的嚴重性及自己應負的責任，才能很好地解決國有股東出席股東大會的積極性不高的問題。
（四）中小股東出席股東大會的積極性不高的問題及解決
中小股東不出席或很少出席股東大會在目前也是一個相當普遍的問題。這些股東行使表決權的方式是「用腳投票」，即一旦發現苗頭不對，立即拋售股票。他們與其說是投資者不如說是投機者。這一問題的存在，對於有效防止控股股東權利的濫用，維護中小股東的合法權益，進而促使上市公司規範運作及股票二級市場的健康發展都是非常有害的。
筆者認為，中小股東出席股東大會的積極性不高的原因在於其作為投資人的主體意識不強。他們當中相當一部分人沒有認識到自身的股東身份，也不是十分清楚自己依法享有出席股東大會並就有關提案進行表決的權利，或者雖然知道自己享有上述權利，但卻認為其意見根本不足以影響股東大會的表決結果而放棄行使權利。而中小股東的主體意識不強固然跟其認識水平不高有關，但更主要的則是上市公司長期重融資輕回報，經營業績與股票在二級市場的價格相對脫離以及中小股東與大股東之間信息嚴重不對稱等諸多原因造成的。既然問題的根源找到了，那就要「多管齊下」，一方面通過宣傳教育提高中小股東的主體意識，另一方面則採取多種行之有效的措施（包括將現行的累積投票制落到實處），增加股東大會對中小股東的吸引力。
二、董事會存在的問題及解決
（一）董事會成員選聘的問題及解決
目前，在我國上市公司董事會中，由大股東提名並經選舉產生的董事佔相對多數（包括獨立董事），他們中的大多數甚至全部是控股股東董事會的董事，控股股東的董事長同時也兼任著上市公司的董事長。在一些上市公司中，還存在擔任其他職務的董事同時還是控股股東的員工，與控股股東具有勞動人事關係的現象，這就直接違反了《上市公司治理準則》的相關規定。上述問題造成的直接後果是把上市公司董事會完全變成控股股東的代言人，從而使控股股東得以通過上市公司董事會把持上市公司，操控甚至架空股東大會。這對於完善上市公司的法人治理結構無疑是非常有害的。
筆者認為，鑑於上述問題的存在，對控股股東所提名董事的人數進行適當的限制是非常必要的，即規定：由控股股東提名並經選舉產生的董事的比例不得超過全體董事會成員（包括獨立董事）的20%，這與控股股東應該享有的表決權的最高比例限制也是相適應的。另外，還要在規定中明確：禁止控股股東董事會的董事兼任上市公司董事會的董事，禁止控股股東的董事長兼任上市公司的董事長。與此同時，證券監管部門還應該加大對上市公司的檢查監管力度，敦促其將《上市公司治理準則》中關於上市公司與控股股東在人員、資產、財務上徹底分開的規定真正落到實處。
（二）獨立董事不獨立的問題及解決
獨立董事制度，是我國在上市公司內部監督機構——監事會不能充分發揮法定作用的情況下，借鑑國外的經驗而增設的。但是目前在各類媒體有關上市公司的報導中，卻很少能夠聽到獨立董事的聲音，往往聽到其聲音之時即為其與上市公司關係破裂之日。於是，經常出現的現象即為：獨立董事對上市公司種種違法、違規行為或視而不見或三緘其口，繼而成為名副其實的「花瓶董事」。這樣一來，獨立董事的獨立監督作用就得不到發揮，獨立董事制度也就隨之形同虛設。
既然獨立董事制度已經賦予獨立董事相當大而且相當多的獨立監督權，那麼獨立董事們為何不行使呢？筆者認為，既有獨立董事制度設計缺欠的原因，又有獨立董事自身的原因。其中，獨立董事制度設計的缺欠表現為：無論在證監會制定的《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中，還是在證監會和國家經濟貿易委員會聯合制定的《上市公司治理準則》中，均沒有對獨立董事怠於行使獨立監督權的行為作出處罰性規定。這樣就意味著獨立董事盡可以無所作為，而不必為此付出任何代價。那麼，獨立董事們為何不樂得做上市公司漂亮而時髦的「高檔家具」呢？有鑑於此，筆者認為，目前對獨立董事怠於行使獨立監督權的行為作出相應的處罰規定是迫在眉睫的。而且在處罰規定中還應該明確：如因獨立董事的懈怠行為造成嚴重後果的，該獨立董事除了應該承當相應的賠償責任外，還將被終身取消其擔任獨立董事的資格。而獨立董事自身的原因則表現為：很多獨立董事都是控股股東或者上市公司管理層的「熟人」，既然大家都是「熟人」，那麼一切事情就都好辦了，「你」上市公司打個「擦邊球」，玩點兒什麼「貓膩」，「我」怎麼好意思「亂放炮」呢？另一方面，即使不是「熟人」，拿了人家錢財，就只能替人家「消災」，而不能給人家「搗亂」，如果給人家「搗亂」，這份毫無風險且旱澇保收的錢不就掙不著了嗎？有鑑於此，筆者認為，可以成立一個在各證監局監管下的獨立董事酬金管理委員會，由上市公司按照其聘任獨立董事的人數，將全部酬金交到該委員會，由其管理和發放。上市公司如果沒有正當理由而拒絕交納又不提出緩交申請的，由各證監局對該上市公司進行處罰。這樣，「拿人家手短」的問題就會迎刃而解。
三、監事會存在的問題及解決
（一）監事會成員選聘的問題及解決
監事會成員選聘的問題與董事會成員選聘的問題相似，前一問題甚至比後一問題更加突出。因為有很多上市公司監事會成員全部由控股股東提名並經選舉產生，這些監事都是控股股東的員工，而且職位、素質相對低下。試問這樣的人員構成怎麼能夠起到監督的作用呢？於是，監事會就變成了「臨事會」，即在股東大會的時候，到會走一下過場，念念人家事先擬好的提案或報告，甚至有時事先連提案或報告的內容都不知道。這樣的監事會只是上市公司不可缺少的一個「道具」，根本發揮不了法律賦予的監督作用。
筆者認為，鑑於上述問題的存在，一方面應該對控股股東所提名監事的人數作出與其所提名董事的人數作出相同的限制，另一方面還應該將《上市公司治理準則》中關於「監事應具有法律、會計等方面的專業知識或工作經驗」的規定真正落到實處。
（二）監事責任追究的問題及解決
《公司法》中只規定了監事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任，而沒有規定其怠於行使監督權時，所應當承擔的責任。《上市公司治理準則》中也沒有就此作出規定。筆者認為，這一法律空白必須予以填補，而且應該明確規定：如因監事的懈怠行為造成嚴重後果的，該監事除了應該承當相應的賠償責任外，還將被終身取消其擔任監事的資格。
四、經理存在的問題及解決
（一）經理選聘市場化程度不高的問題及解決
目前，我國上市公司的經理大多由原來控股股東所屬的人員擔任，而不是由經市場化運作，精挑細選而來的職業經理人擔任。這樣的經理選聘機制，不但很難保證其具備擔當上市公司實際管理人的重任，而且還會使之成為控股股東的操控上市公司的「傀儡」。因此，應該進一步採取有效措施來提高經理選聘市場化程度。
（二）經理激勵機制扭曲的問題及解決
經理激勵機制扭曲的問題表現為：非報酬激勵多於報酬激勵——通常採取精神激勵的方式對經理進行褒獎而不給予或很少給予物質獎勵；經理的報酬與上市公司的經營績效相關程度不高——幹好幹壞基本上一個樣。這樣的激勵機制顯然不利於發揮經理的積極性和創造性，從而提高上市公司的整體質量。因此，這種扭曲的激勵機制亟待採取行之有效的措施加以改變。
（作者單位：蘭寶科技信息股份有限公司法律顧問）