（原標題：與幼女以夫妻名義同居並發生性關係 構成強姦罪）
據最高人民法院機關刊微信公眾號「人民司法」11月24日消息：
裁判要旨
按民俗訂婚並以夫妻名義同居而與幼女發生性關係的，雖是私下自願發生性行為，無害於第三人，但仍然觸犯了我國刑法規定的對幼女絕對保護原則，破壞了法秩序，不能簡單視同婚內性行為，應認定構成強姦罪。戀愛關係或按民俗以夫妻名義共同生活等均不能阻卻被告人的刑事責任，只能作為量刑情節予以考慮。
案號
一審：（2019）閩0583刑初2043號
案情
公訴機關：福建省南安市人民檢察院。
被告人：楊某平。
2018年1月，被告人楊某平與楊某英（2004年11月出生）戀愛後，經雙方父母同意，於2018年2月按照當地風俗習慣訂親，並以夫妻名義共同生活。被告人楊某平在明知楊某英未滿14周歲的情況下，多次與楊某英發生性關係，楊某英於2019年7月31日產下一名女嬰。2019年7月24日，南安市公安局民警接舉報後抓獲被告人楊某平。
審判
南安市人民法院經審理認為：被告人楊某平明知楊某英是不滿14周歲的幼女，仍多次與其發生性關係，其行為已構成強姦罪。公訴機關的指控成立。被告人楊某平歸案後如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。根據本案的事實、情節和危害後果，結合被告人歸案後的認罪、悔罪表現，對被告人楊某平予以從輕處罰並適用緩刑，公訴機關的量刑建議適當，予以採納。據此判決被告人楊某平犯強姦罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。
一審宣判後，被告人楊某平未提出上訴，判決已發生法律效力。
評析
我國刑法第二百三十六條規定，姦淫不滿14周歲幼女的，以強姦論，從重處罰。從該規定的字面內容上看，只要與未滿14周歲的幼女發生性關係，不管行為人是否明知是幼女，即便幼女同意，也沒有使用暴力、脅迫、迷奸等違背女方意志的手段，都構成強姦罪。對於因戀愛、訂婚、以夫妻名義同居等形式而與幼女發生性關係的行為是否排除在該規定之外，現行刑法沒有相關明確規定。因此，對於本案楊某平與幼女先戀愛後按民俗訂婚，並以夫妻名義同居是否構成強姦罪，實踐中存在較大的爭議，主要有兩種不同觀點。
第一種觀點認為，楊某平的行為不構成犯罪。理由是，我國刑法兼具保護功能及保障功能，在依法保護未成年人的同時，也應保障被告人的合法權益。故適用刑法第二百三十六條的相關規定，不應僅從字面內容來理解，而應綜合刑法的功能、基本原則來理解。本案被告人與幼女發生性關係的行為雖符合刑法第二百三十六條規定的字面內容，但被害人已滿13周歲，身體發育亦較成熟，且系與被告人先戀愛後在雙方家長同意的情況下訂婚並以夫妻名義共同生活，對兩性及婚姻家庭關係並非不理解，不能簡單機械適用該規定，其行為僅僅是違反婚姻法有關結婚年齡的相關規定，應視同婚內性行為，排除在該條文規定的強姦罪之外，不宜過分擴大打擊面。否則對被定罪的人來說，顯然是不公正、片面、不合理的，不利於刑法的保障機能和人權的保障，不符合當前刑法保護與保障功能兼備與衡平的現代化之發展趨勢。
第二種觀點認為，楊某平的行為構成強姦罪，也即一審判決觀點。筆者贊同該觀點，理由如下：
一、從相關法律規定的立法趨勢上看，我國刑法對不滿14周歲的幼女實行特殊、優先、絕對保護的立法導向
根據刑法第二百三十六條的規定，只要行為人和不滿14周歲的幼女發生性關係，就一律以強姦罪從重處罰。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》(1984年4月26日)第6條也作出相關規定：姦淫幼女罪(後規定為強姦罪),是指與不滿14周歲的幼女發生性行為。其特徵是：被害幼女的年齡必須是不滿14周歲，一般地說，不論行為人採取什麼手段,也不問幼女是否同意,只要與幼女發生了性的行為，就構成犯罪。而對於是否要求行為人必須明知是幼女而發生性關係才構成強姦罪，最高法院《關於行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批覆》(2003年1月8日)（以下簡稱《批覆》）規定：「行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願,均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不明知是不滿14周歲的幼女,雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果， 情節顯著輕微的，不認為是犯罪」。據此，最高法院基於刑法體系、刑法基本原則之主客觀一致原則與罪過責任原則，為避免客觀歸罪，首次作出行為人主觀上必須明知是幼女才構成強姦罪的司法解釋。但該解釋在法學界、學術界及社會上引發很大爭議。公眾對《批覆》幾乎眾口一詞持反對態度，認為該《批覆》更多地考慮了加害人的利益，而忽略了被害幼女需要的特殊保護，實施《批覆》的結果將以幼女整體利益受損為代價去實現個別正義。這種損害兒童利益維護成人利益、損害女性利益維護男性利益的做法，違反了我國政府制定的《中國兒童發展綱要》總目標中規定的「兒童優先」的基本原則，也與《兒童權利公約》中確定的「以兒童的最大利益為一種首要考慮」的原則背道而馳，擔心性侵兒童的犯罪行為會因最高法院的《批覆》而作無罪處理，犯罪分子也因此被放縱，故建議最高法院儘快取消該司法解釋。最高法院於當年8月下發了《關於暫緩執行〈最高人民法院關於行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批覆〉的通知》，並於2013年明確決定廢止《批覆》，廢止原因一欄明確寫明「與刑法的規定相衝突」。2013年10月最高法院、最高檢察院、公安部、司法部《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第19條規定：「知道或者應當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女；對於不滿12周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女；對於已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女。」該《意見》也僅僅是規定如何認定「明知是幼女」，沒有明確行為人必須主觀上明知是幼女才構成強姦罪。況且，從《意見》規定的「對於不滿12周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女」的內容來看，也體現出只要與不滿12周歲的幼女發生性關係的，不論是否明知，一律認定為強姦罪。據此，我國刑法對行為人與不滿14周歲的幼女發生性關係構成強姦罪的，並不按照通常主客觀相一致的刑法原則要求行為主觀上有明知的故意，即刑法堅持最低限度的容忍，為幼女提供最高限度的保護，對不滿14周歲的幼女實行特殊、優先、絕對的保護原則。
二、從立法目的上看，我國刑法對不滿14周歲的幼女實行嚴格責任的保護原則
如上所述，從刑法第二百三十六條的規定及相關司法解釋的立法趨向看，行為人只要與不滿14周歲的幼女發生性關係，就構成強姦罪。其立法目的在於：幼女身心發育尚不成熟，缺乏辨別是非的能力，對性行為的後果與意義缺乏正確的理解與認識，不具備辨認理解自己性行為的能力，無法正確判斷自己是否願意，也欠缺足夠的抗拒和抵禦誘惑的能力，在生理上也尚未發育成熟到適宜發生性行為的程度，因此幼女的心智及身心發育與健康需要國家與社會特別地保護，而沒有被賦予性的自由權。為避免幼女遭受不當性行為的侵害，國家充分考慮未成年被害人身心發育尚未成熟、易受傷害等特點，貫徹特殊、優先、絕對的保護原則，規定不管被害人是否同意，法律推定一切性行為都違背其真實意願，行為人與幼女發生性關係均構成強姦罪。這在英美法等各國法律中是一致的認識，也即為了特別保護幼女的權利和利益。我國與大多數國家法律都規定了只要是同法定意思表示年齡以下的非合法配偶的女性發生性關係，即構成法定強姦的嚴格責任，以對未成年人實行嚴格責任的保護，切實保障未成年人的合法權益。
綜上，不管從相關立法導向上看，還是從立法精神上看，只要與不滿14周歲的幼女發生性關係，不管幼女是否同意，行為人是否明知是幼女，均構成強姦罪。以此類推，為貫徹絕對、優先、特殊保護幼女的立法原意，即使是基於戀愛、訂婚以夫妻名義同居等形式，也均構成強姦罪。本案雖說是雙方按民俗訂婚並以夫妻名義同居，是私下自願發生性行為，無害於第三人，但仍然有其特殊的危害性，觸犯了我國刑法對幼女規定的絕對保護原則，破壞了法秩序，所以不能簡單地將本案視同婚內性行為，幼女是否同意、行為人是否明知、戀愛關係或按民俗以夫妻名義共同生活等均並不能阻卻被告人的刑事責任，只能作為量刑情節考慮。
（原題為《與幼女以夫妻名義同居並發生性關係構成強姦罪》）