《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的十二個變化與解讀
鑑於原《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱原《建工解釋》）與《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》（下稱原《建工解釋二》）已失效，本文中將新的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》暫稱為《新建工解釋》，以便於區分和閱讀。
我們對案件的認知與處理通常是處於兩個不同的階段，即首先是根據自己意識裡既已存儲的法律理念與規則，來對案件形成認知與作出初判，而後再來尋求與對應規則以得確證，來制定出具體的處理方案。
也就是說，那些未作變動的法律，已經潛移默化的存在於我們的記憶和認知系統內。當法律修改時，我們可將被修改的地方逐一列舉分析。如此，新法元素將自然融入我們，從而自動更新我們的記憶和認知系統。
經梳理後，《新建工解釋》較原《建工解釋》及《建工解釋二》出現了十二個變化。其中既有細微的措辭調適，亦有創造性的新規。
一、將原《建工解釋》第四條中的「人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得」刪除。
解讀：該內容的刪除是應有之義。其本身既缺失上位法的依據，亦更有悖於法治的本原。
詳見《新建工解釋》第一條
二、將「非法轉包」一律稱為「轉包」。
解讀：轉包本身即是違法的，這在原《建工解釋二》裡已作出了調整。
三、原《建工解釋》第八條、第九條、第十條已經由《民法典》第563條至第566條，第806條所完全吸納，並無實質變化。
解讀：被民法典吸納的該三條原解釋條文，是關於合同解除請求權條件的規定與解除後質量合格時按約定支付價款等內容，已規定在民法典當中。故，《新建工解釋》無須再予解釋。
四、將原《建工解釋》第十一條中：「因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定」中的「過錯」修改為「原因」。
解讀：側重點在於應歸責的主體，而非審查過錯與否。
詳見《新建工解釋》第十二條
五、將原《建工解釋》第十六條第三款「建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理」。修改為「建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理」。
解讀：《新建工解釋》將施工合同有效但工程經竣工驗收不合格時結算問題的處理方式，回歸至按民法典第五百五十七條之違約責任的規定為依據，而不再參照無效合同的處理方式。即「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」。該調整有序釐清了施工合同有效情形與無效情形下工程結算分別不同的處理方式。
在施工合同有效時，合同對雙方具有約束力，故應當按照合同約定的結算節點、條件和方式進行工程結算付款，但在工程經竣工驗收不合格時，發包人有權按照合同的約定不予支付工程款，但是，如果發包人對工程質量不合格亦存在違約的情況下，發包人則應對損失承擔違約責任。
詳見《新建工解釋》第十九條
六、將原《建工解釋》第七條「具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人籤訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持」中的「以轉包建設工程違反法律規定為由」刪除，並將其中的「不予支持」改為「人民法院不予支持」。
解讀：修改後的全文為「具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人籤訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持」。但此表述，似有全然絕對化之意，有待最高院釋疑。
見《新建工解釋》第五條
七、將原《建工解釋二》第十一條「當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後籤訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持」中的「請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的」與「請求參照最後籤訂的合同結算建設工程價款的」分別修改為「請求參照實際履行的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的」與「請求參照最後籤訂的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的」。
解讀：可以當然參照的條款與範圍更為精準和清晰，指向的是關於工程價款的約定而不涉其他條款。另，明確其法律屬性系折價補償。
詳見《新建工解釋》第二十四條
八、將原《建工解釋》第六條的墊資利息的計算標準及第十七條的欠付工程價款利息的計算標準分別修改為「墊資時的同類貸款利率或者一年期貸款市場報價利率的部分除外」及「按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息」。
解讀：基於人民法院裁判貸款利息的基本標準已改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率，因此，《新建工解釋》對墊資利息的計算標準及欠付工程價款利息的計算標準作出了對應性的調整。
詳見《新建工解釋》第二十五條、第二十六條
九、將原《建工解釋二》第十八條：「裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建築物的所有權人的除外」修改為「裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持」。
（為便於表述與閱讀，本文以下部分，除引用法律及解釋原文外，將「建設工程價款優先受償權」統一簡稱為「建工優先權」）
解讀：限縮了裝飾裝修工程建工優先權的行使條件。比如即使該裝飾裝修工程的發包人系該建築物的所有人時，或將因該工程不宜或客觀上不能折價或拍賣時，該工程的承包人亦無從享有和行使建工優先權。而如該工程的發包人非該建築物的所有人時，該承包人應仍無建工優先權。進而，以該裝飾裝修工程須具備獨立折價或拍賣的客觀條件作為行使建工優先權的必要條件。
詳見《新建工解釋》第三十七條
十、新增一條，即《新建工解釋》第三十六條：「承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權」。
解讀：該條的意涵其實並非新增，而是對最高院法釋（2002）16號的歸納與凝練。即建工優先權所保護的建築工人勞動保酬權益在權利順位上應優先於抵押權與其他債權。然而，其中的敏感地帶，即作為消費者的商品房買受人的物權期待權其本質亦屬於債權，那麼，這種債權是否將因該新增條款的設定而排序於建工優先權之後？
我們注意到，最高院在與《新建工解釋》同時作出的清理修正司法解釋的範圍裡，原《最高院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》中的第二十七條、第二十八條、第二十九條均未作修改。意即，在符合該第二十九條所規定情形的商品房買受人的物權期待權，仍優先於建工優先權。
究其本質，此種特定情形下的物權期待權系屬於個體之生存居住權益，其雖不屬於民法典新增設的居住權，但在倫理上理應優先受保護於建工優先權的群體之勞動報酬權益。所以，我們當由此看到，正若孟德斯鳩所言的，民法那如慈母般的情懷與良苦的用心。
見《新建工解釋》第三十六條
十一、將原《建工解釋二》第二十二條：「承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算」修改為「承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算」。
解讀：最為顯著的變化，是將六個月修改為了十八個月，但需要澄清的問題是，該十八個月是否屬於不變的除斥期間？
這個問題，在最高院（2007）執他字第11號函中，對廣東高院的答覆中已有明確表示，即「建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，且為不變期間，不存在中止，中斷或延長的情形」。
我們可以很清晰的看到，本條的「應當在合理期限內行使」與十八個月的不變期間，都意在督促承包人及時行使權利，而非躺在權利上睡覺，從而或將妨礙其他權利人實現權利或是產生不必要的訟爭。結合建工優先權的優先的權利順位與我國並未對該優先權設立登記制度的現狀而言，《新建工解釋》的此項修改是十分合理和必要的。同時，除斥期間的立法目的原本就在於，促使其約束的法律關係及早予以確定，相對應的權利人應及時行使權利。
詳見《新建工解釋》第四十一條
十二、將原《建工解釋二》第二十五條：「實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持」修改為「實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持」。
解讀：此處作了兩項修改。第一處修改是該代位權訴訟提起的原因條件中，新設了一個獨立條件，即「與該債權有關的從權利」。這源自於民法典第五百三十五條的修法之同步。而該從權利無論包含了哪些權利，建工優先權都是不應被繞過去，而且理應被涵蓋其中的。因為無論對建工優先權作法定抵押權或是法定優先權的權屬判斷，都並不影響其本身作為為實現工程價款債權的一項擔保從權利的法律屬性。
但在《最高院〈建工解釋二〉的理解與適用》中，曾明確將實際施工人排除在建工優先權的權利主體之外，而雖然對此項排除適用不乏有不同意見者，並有觀點認為，應當為實際施工人主張及行使建工優先權設置相應的條件，而不應將其絕對地排斥在建工優先權行使主體之外。
同時我們注意到，最高院茲後亦有裁判明確了實際施工人享有建工優先權的判例（比如【（2019）最高法民申6085號民事裁定書】）。所以，就實際施工人是在相應情形下可以主張並行使建工優先權；還是實際施工人可以在代位權條件成就的情形下，代位行使建工優先權；或是二者皆可？這似乎已經成為了一個無法迴避且必須予以明確的問題。
本文的意見傾向於二者皆可，但應具備相應的條件。理由是實際施工人的特殊債權與作為從權利的建工優先權，在法理與現實上似乎皆不宜分離；其次，從私法自冶的角度來看，當實際施工人已成為一個法律主體時，對其權利的限制就應當符合法理基礎並完成邏輯自洽。
原《建工解釋》的執筆人，原最高院馮小光法官曾經指出，即使作為一種權宜之策，暫時將建工優先權有條件的賦予實際施工人，則必須對實際施工人所完成的工程量與工程質量作出限制性規定，至少應是獨立完成訟爭工程的基礎和主體結構施工並經中間驗收合格。
第二處修改是，將「對其造成損害為由」修改為「影響其到期債
權實現」，同樣系源自於民法典第五百三十五條的修法之同步。顯然，對該後果條件的修改，擴展了代位權同時亦含實際施工人代位權的權利生成空間。
見《新建工解釋》第四十四條
本文的列舉與解讀，難免有疏漏與錯誤之處，誠望批評指正，不吝賜教。
九重臺發布
2021年元月
作者/來源：九重臺
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