非法收購、出售紅豆杉樹皮構成非法經營罪
——毛建軍、陸文忠、馬紅國非法經營案
2002-08-19 16:06:24 | 來源：人民法院報 | 作者：最高人民法院刑事審判第二庭
公訴機關：雲南省石林彝族自治縣人民檢察院
被 告 人：毛建軍、陸文忠、馬紅國
案 由：非法經營
一審案號：（2002）石刑初字第34號
一、基本案情
被告人毛建軍，男，1972年5月5日出生，農民，雲南省中甸縣人。2000年9月27日因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑八個月。2001年9月5日因涉嫌非法經營被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
被告人陸文忠，男，1974年5月5日出生，農民，雲南省中甸縣人。2000年9月27日因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑六個月。2001年10月22日因涉嫌非法經營被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。
被告人馬紅國，男，1968年6月11日出生，農民，雲南省中甸縣人。2001年9月5日因涉嫌非法經營被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
2001年5月至7月，被告人毛建軍先後5次將自己以及與他人合夥收購的紅豆杉樹皮共計2800公斤出售給楊文萍?另案處理?；
2001年5月，被告人毛建軍與陸文忠合夥，在中甸縣虎跳峽鎮寶山村一帶，以每公斤3元的價格向當地一些商販、農民零星收購紅豆杉樹皮，用車兩次運到麗江縣城象山農貿市場，以每公斤7元的價格出售給董忠漢?另案處理?等人900公斤，得款6000餘元，其中毛建軍獲利1200元，陸文忠獲利1400元；
2001年5月，被告人毛建軍與陸文忠以每公斤4元的價格收購紅豆杉樹皮3．6噸，後在中甸縣橋頭就地以每公斤5元的價格出售給董忠漢等人，得款近2萬元，毛建軍獲利1700元，陸文忠獲利3800元；
2001年6月，被告人毛建軍夥同他人以每公斤4元的價格收購紅豆杉樹皮5噸，運到麗江縣九河鄉木材加工廠以每公斤6．3元的價格賣給董忠漢等人，獲利11000餘元；
2001年7月，被告人陸文忠將2000元現金交給馬紅國收購紅豆杉樹皮，並約定收來後以每公斤3．5元賣給陸文忠。後陸文忠邀約毛建軍共同向董忠漢出售紅豆杉樹皮，並約定出售後一起分成。9月4日被告人陸文忠、毛建軍在向董忠漢以每公斤6．5元的價格銷售馬紅國收購的16．5噸紅豆杉樹皮時被公安機關查獲。
二、控辯意見
雲南省石林彝族自治縣人民檢察院以石檢刑起字（2002）第5號起訴書向雲南省石林彝族自治縣人民法院提起公訴。公訴機關認為，被告人毛建軍參與非法收購、出售紅豆杉樹皮28．8噸，非法經營額為201600元；被告人陸文忠參與非法收購、出售紅豆杉樹皮21．9噸，非法經營額為153300元；被告人馬紅國參與非法收購、出售紅豆杉樹皮16．5噸，非法經營額為115500元。被告人毛建軍、陸文忠、馬紅國的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，構成非法經營罪，依法應予懲處。毛建軍、陸文忠刑滿後五年內又犯新罪，其行為同時適用《中華人民共和國刑法》第六十五條之規定，繫纍犯，應從重處罰。
被告人陸文忠、馬紅國對起訴書所作指控無異議。陸文忠的辯護人認為：陸文忠在本案中系從犯，且不屬累犯，是在準備投案的情況下被抓獲，建議從輕處罰。馬紅國的辯護人認為：馬紅國是在別人唆使下誤入歧途，系偶犯，且非法經營數額不大，社會危害性較小，建議從輕處罰。被告人毛建軍辯稱：自己是受陸文忠僱傭，幫忙探探路，掙一點勞務費，並沒有合夥收購和出售紅豆杉樹皮。其辯護人認為：毛建軍在本案中僅起到輔助作用，系從犯，且有自首及立功情節，建議對其從輕減輕或免除處罰。
三、裁判
石林縣人民法院認為：被告人毛建軍、陸文忠、馬紅國以營利為目的，非法收購、出售國家一級保護樹種紅豆杉樹皮，情節特別嚴重，構成非法經營罪。被告人毛建軍、陸文忠均系刑滿釋放後不滿5年內重新犯罪，屬累犯，依法應從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第六十五條、第六十四條之規定，於2002年4月3日判決如下：
1．被告入毛建軍犯非法經營罪，判處有期徒刑六年零六個月，並處罰金人民幣30000元；
2．被告人陸文忠犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，並處罰金人民幣20000元；
3．被告人馬紅國犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣8000元；
4．雲南省森林公安局扣押的紅豆杉樹皮16．5噸以及隨案移送的兩部三星600型手機予以沒收。
一審宣判後，被告人毛建軍、陸文忠、馬紅國均未提出上訴，檢察機關亦未提出抗訴，判決己發生法律效力。
四、裁判要旨
?一?對於非法收購、出售、加工國家珍稀保護植物及其製品情節嚴重的行為應以非法經營罪定罪處罰
紅豆杉是一種具有重要經濟、科學研究、文化價值的瀕危、稀有樹種，僅在我國極少數地區?如雲南省麗江、迪慶等地?分布，對於保護環境生物鏈均具有不可替代的作用，且具有極高的藥用價值。1996年9月30日國務院發布的《中華人民共和國野生植物保護條例》將紅豆杉作為國家一級保護野生植物加以重點保護。
《中華人民共和國野生植物保護條例》第十八條明確規定，禁止出售、收購國家一級保護野生植物；第二十八條規定，違反本條例規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。為加強對環境資源特別是珍貴瀕危野生動植物資源的保護，我國刑法分則第六章第六節專門規定了「破壞環境資源保護罪」?對各種破壞環境資源的犯罪行為專門作出規定。但刑法第三百四十四條只規定了「非法採伐、毀壞珍貴樹木罪」，卻未對「非法收購、出售、加工瀕危野生植物及其製品」的行為作出定罪處罰的規定，這不能不說是立法上的疏漏。但是，這並不意味著刑法對這種行為就不作為犯罪定罪處罰。
根據《中華人民共和國野生植物保護條例》的規定，國家一級保護野生植物不僅禁止採集，而且也禁止出售、收購，也就是說國家一級保護野生植物屬於不允許進入市場交易、買賣的物品，通過經營、交易以獲取國家一級保護野生植物及其製品，不論數量大小均系違反行政法規的行為。作為國家一級保護野生植物，紅豆杉的皮、根、莖均屬保護範圍。禁止出售、收購，就是不允許國家一級保護野生植物及其製品進入市場，不允許利用國家一級保護野生植物及其製品經營牟利。因為，對紅豆杉的非法收購、出售、加工等行為會直接引發對紅豆杉這種珍貴瀕危野生植物的非法的毀滅性採伐，導致對生物多樣性和生態平衡的嚴重破壞。因此，非法出售、收購、加工國家一級保護野生植物及其製品，不僅是破壞環境資源的行為，而且也是嚴重擾亂市場秩序的行為。我國刑法雖然在破壞環境資源犯罪中沒有對這種行為作出規定，但在擾亂市場秩序犯罪中有明確的規定。
我國刑法第二百二十五條規定：「違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰僉或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；?三?未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。」
本案被告人毛建軍等人非法出售、收購國家珍稀植物紅豆杉樹皮的行為，直接違反了《中華人民共和國野生植物保護條例》的禁止性規定。該條例第二十八條規定：「違反本條例規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」根據刑法第二百二十五條的規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪追究刑事責任。非法出售、收購國家禁止買賣的珍稀植物紅豆杉樹皮，應當說是更為嚴重的擾亂市場秩序的行為，社會危害性更大，應當受到刑事制裁。被告人毛建軍、陸文忠、馬紅國均以獲取非法利益為目的，違反國家規定，非法收購、出售國家明令禁止經營的紅豆杉樹皮，嚴重擾亂市場秩序，且情節嚴重，其行為符合非法經營罪的構成要件，應以非法經營罪定罪處罰。
（二）非法收購、出售紅豆杉樹皮的數量是認定非法經營情節的重要根據
根據刑法第二百二十五條的規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。一般來說，非法經營數額是衡量情節嚴重與否的重要因素。本案被告人毛建軍等人非法收購、出售的紅豆杉樹皮是國家禁止買賣的物品，本身不可能有市場價格，其非法經營數額如何認定，是本案的一個難題。我們認為，對此類案件「情節嚴重」、「情節特別嚴重」的認定，首先應考慮被告人非法經營「數量」標準。根據國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》第四條規定：「對於扣押追繳沒收的珍稀植物及其製品……不以價格數額作為定罪量刑標準的，不需要估價。」這說明珍貴瀕危野生植物並非一般的商品，其對於人類的價值不是一般意義上的價格所能估量的。最高人民法院《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條以「株」為單位，即以數量作為「非法採伐、毀壞珍貴樹木罪」是否「情節嚴重」的標準，而未以計算經濟價值的方式來界定該罪的「情節嚴重」，從破壞環境資源罪的構成要件上看，這是適當的。從非法經營罪構成要件上講，非法經營的珍貴瀕危野生植物及其製品的數量既決定了其非法經營數額，同時也表明其對自然資源破壞的程度，因而是認定該罪「情節嚴重」、「情節特別嚴重」的重要標準。其次，對「情節嚴重」的認定還應考慮非法經營數額的標準。在市場經濟中，任何物品都可能合法或非法的被標以市場價格出售。特別是在非法經營犯罪中，犯罪分子往往以國家限制甚至禁止經營的物品為經營對象謀取暴利。參照最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》中規定，非法經營案件，「個人非法經營數額在五萬元以上的或者違法所得數額在一萬元以上的」可以立案。一般而言，非法經營活動是以營利為目的的活動，其經營數額越大，對市場經濟秩序的危害就越大。因此，對構成非法經營罪「情節嚴重」、「情節特別嚴重」的認定，應當根據被告人非法經營犯罪數量、數額等因素，綜合考慮，正確判定。就本案而言，被告人毛建軍參與非法收購、出售紅豆杉樹皮28．8噸，非法經營額為201600元；被告人陸文忠參與非法收購、出售紅豆杉樹皮21．9噸，非法經營額為153300元；被告人馬紅國參與非法收購、出售紅豆杉樹皮16．5噸，非法經營額為115500元。石林彝族自治縣人民法院根據被告人毛建軍、陸文忠、馬紅國非法收購、出售紅豆杉樹皮的數量、數額以及對自然環境和資源造成的破壞程度等情節，綜合判定其屬於非法經營犯罪「情節特別嚴重」，依法對被告人判處五年以上有期徒刑並處非法所得一倍以上五倍以下的罰金是定罪準確、量刑適當的。
此外，需要強調的是，對於非法收購珍稀植物後加工、獲取該珍稀植物提取物的行為，其行為目的亦在於獲取非法利益，雖手段、方式與本案犯罪分子有所區別，但實質上同樣是擾亂市場秩序的行為，與前期的收購、出售同屬於一個連貫的非法經營活動，因此，在審理類似案件時，對於非法加工紅豆杉樹皮及其製品的，也應以非法經營罪定罪處罰。
?執筆：雲南省昆明市中級人民法院 段輝輝