【摘要】 商業秘密作為一種有競爭力的無形財產 ,越來越受到人們的關注 , 1997年修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)將部分侵犯商業秘密罪行為從民事侵權行為上升為刑事犯罪行為即是明注。已有不少學者對該罪進行了比較深入的研究與探討 ,但由於立法的粗疏以及學者對某些問題的看法不一 ,目前仍然存在較大爭議 ,有的問題仍然值得進一步探討。為此 ,長昊商業秘密律師邱戈龍本著理論為實踐服務的態度 , 就該罪中的幾個重要問題談談自己的淺見 ,以求教於學界同仁。
【關鍵字】侵犯商業秘密罪 商業秘密 員工離職 保密協議
一：商業秘密的認定
1：商業秘密的特徵 對商業秘密的範圍 ,不同的國
家認識不完全相同。英美法系國家如美國《統一商業秘密法》第一條第 4項規定 :商業秘密是包括配方、模型、編輯、計劃、設計、方法、技術、程序在內的信息 ,它必須具備以下條件 :第一 ,因其並不為眾所周知 ,無法由他人通過正當方法輕易獲知 ,洩露或者使用能夠使他人獲取經濟利益而具有現實的或潛在的獨立價值 ;第二 ,已盡合理的努力維持其秘密性。如加拿大《統一商業秘密法》規定 :商業秘密是指符合下列特徵的任何信息 : (1)被用於或者可能被用於貿易或商業中 ; (2)在貿易或商業中不為眾所周知 ; (3)因不為眾所周知而具有經濟價值 ; (4) 為防止其眾所周知而採取了保密措施是合理的努力。英美法系國家的商業秘密主要具有 :秘密性、價值性和管理性 (保密性 )。大陸法系國家 ,如日本 1990年修訂的《不正當競爭法》第一條第 3款規定 : 商業秘密是指「作為秘密進行管理的生產方法、買賣方法以及其他不為公眾所知悉的、對經營活動有用的技術或者經營情報」。
《 人民法院關於審理科技糾紛案件的若干問題的規定》中認為 ,商業秘密的特徵包括 : (1)技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅 ; (2)處於秘密狀態 ,即不能從公共渠道直接獲得 ; (3)實用性 ,即能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢 ; (4)擁有者採取了適當保密措施 ,並且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給其他人。根據我國的相關法律規定 ,我國的商業秘密具有 :秘密性、實用性、管理性 (保密性 )。
2：商業秘密的範圍 商業秘密的範圍 ,有的國家廣義地界定為信息 ,我國也不例外 ,《反不正當競爭法》和《刑法》都將商業秘密界定為技術信息和經營信息。技術信息是指在產品生產和製造過程中的技術訣竅或秘密技術 ,非專利技術、專有技術 ,如產品的生產方案、工藝流程、配方、質量、監控等方面的技術。需要說明的一點是這裡的技術信息不應該包括專利技術 ,因為專利技術是公布於世的技術信息。而商業秘密必須是權利人採取保密措施的技術信息 ,二者有質的區別。專利技術申請人公布其技術時 ,只是公布那些必要的技術特徵 ,有一些附加的技術特徵可以採取保密措施 ,對這些採取保密措施的技術特徵就應該認定為商業秘密。經營信息是指與生產經營有關的保密資料、情報、計劃、方案、經營決策 ,產品的推銷計劃、顧客名單、進貨渠道、銷售網絡、價格等信息。但是從學者的學說和法院的判例來看 ,主要也是限定在技術信息和經營信息 ,有的國家具體的界定為技術或經營情報 (信息 )。
二：侵犯商業秘密罪的罪過形式
關於侵犯商業秘密罪的罪過形式 ,刑法學界爭論很大 ,主要有兩類意見 : (一 )認為由故意構成 ,具體又可分為兩種 ,一種意見認為本罪只能由直接故意構成 ;一種意見認為本罪既可由直接故意構成 ,又可由間接故意構成。 (二)認為本罪既可由故意構成 ,又可由過失構成。有的學者將侵犯商業秘密的行為分為直接侵犯商業秘密的行為和間接認為本罪只能由直接故意構成 ;一種意見認為本罪既可由直接故意構成 ,又可由間接故意構成。長昊商業秘密律師邱戈龍認為 ,要正確理解侵犯商業秘密罪的罪過形式 ,不能離開《刑法》第二百一十九條的規定。第二百一十九條第一款規定的三種行為只能由故意構成 ,而對於第二款的行為則可以由故意構成 ,也可以由過失構成。該款規定 :明知或應知前款所列舉行為 ,獲取、使用或者披漏他人的商業秘密的 ,以侵犯商業秘密論。該款包括了兩種形式 :明知和應知。對於行為人明知而為之 ,主觀上是故意。而應知則可以認為是疏忽大意的過失 ,即行為人應當認識到自己獲取、使用或披漏的是他人以第一款的行為獲取的商業秘密 ,但是由於疏忽大意 ,沒有儘自己最大的注意力也沒有認識到自己獲取、使用、披漏的是他人的商業秘密 ,這完全符合疏忽大意過失的心理。否認本罪的主觀心態可以由過失構成 ,就會縮小刑法對商業秘密的保護。當然將故意和過失規定在一條之中 ,不符合刑法的區別對待原則 ,因此建議在修改刑法時增設過失侵犯商業秘密罪 ,以符合刑法的基本理論。
三：案例回顧
上訴人(原審被告人)張某，原系上海某科技有限公司董事長、法定代表人;因涉嫌犯侵犯商業秘密罪於2002年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被取保候審。上訴人(原審被告人)金某，原系上海某科技有限公司總工程師、科研開發部經理;因涉嫌犯侵犯商業秘密罪於2002年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被取保候審。
上海市浦東新區人民法院判決認定，1997年6月起，被告人金某應聘至上海門普來新材料實業有限公司(以下簡稱門普來公司)與其他科研人員一起從事新型塗料的研究開發。1999年5月，門普來公司完成ls-1塗料的研製後，將該產品投放市場。2000年10月，門普來公司制定「高科牌ls-1水性無機富鋅塗料」的上海市企業標準，並報上海市浦東新區技監局審核備案。2000年11月經上海市科技情報研究所檢索查新認為「該成果屬國內領先，達到國際先進水平」。2001年2月23日，上海市高新技術成果轉化項目認定辦公室認定門普來公司「高科牌ls-1水性無機富鋅塗料」為上海市高新技術成果轉化項目。在生產中，由金某具體開投料單，投料單上配料名稱都用代號而不用實際的原料名稱，投料單在使用完畢後由總工程師收回保存，金某掌握ls-1塗料的配方和工藝。1999年11月29日，金某向門普來公司承諾，若評上中級職稱將為門普來公司服務五年，無故離開，每年賠償5,000元。門普來公司與金某籤訂《勞動合同》。在2000年3月1日籤訂的勞動合同前言中寫明「雙方確認《中華人民共和國勞動法》、《上海市勞動合同規定》、《員工保密規定》為雙方履行、信守合同的共同準則」。在合同雙方籤字蓋章處末尾，有「附《員工保密規定》」字樣。該合同上有金某的親筆籤名。門普來公司的《員工保密規定》第(一)條，明確規定了「保密信息」的具體內容，其中，「技術性的」「製作方法、配方」包括在內。2001年5-6月間，被告人張某經移崎(現被告單位法定代表人)介紹，約請金某。張某明確邀請金某到張某等人到即將成立的某公司工作，許諾待遇好於門普來公司，並將新公司的技術一攤工作都交由金某管理。6-7月間，金某向門普來公司請病假，開始為某公司生產塗料做準備。6月15日，金某與上海利時建築裝飾工程有限公司(也由被告人張某擔任總經理，以下簡稱利時公司)籤訂了勞動合同，實際並未在該公司工作，而是為某公司成立後生產塗料作籌備工作。7月2日金某以需要學習和調養身體為由向門普來公司提交了書面辭職報告。7月5日，某公司正式註冊成立，張某任該公司董事長、法定代表人。7月16日起由金某投料並負責技術指導的某公司產品gwz-1塗料開始投向市場。8月16日，金某在交給門普來公司的承諾書上簽名，該承諾書有下列內容：「自離職之日起，本人在三年之內不到生產與本公司類似產品的公司工作，不從事在本公司在職期間的相關工作，遵守上海門普來新材料實業有限公司《保密規定》，不損害公司的利益，否則公司將追究本人違約的法律責任，並賠償公司人民幣貳萬元整。」隨後金某在門普來公司正式辦理了離職手續，移交了技術資料，但金某將記載有部分試驗數據的筆記本及「ls-1矽灰石少量取代鋅粉試驗情況匯總」帶到了某公司。金某在門普來公司的月工資1,500元、獎金500元，加年終獎後平均月收入2,700至2,800元，職務為技術人員、工程師。金某在某公司的月收入是3,500元，報銷通訊費及招待費，職務為總工程師和科研開發部經理。
四：員工離職後如何保護公司商業秘密
企業員工離職後違反當初籤訂的保密協議，侵犯企業商業秘密，以此獲得利益。離職的員工與本企業在職員工相互勾結，共同侵犯企業的商業秘密。企業高管辭職後，另起門戶，侵犯企業的商業秘密。企業高科技人才離職後，挖掘原企業技術人員，另起門戶，侵犯企業的商業秘密。企業針對員工離職後侵犯商業秘密的行為應當採取相應對策，保護企業經濟利益。
第一，企業內部應加強商業秘密的保護。一是加強對員工的宣傳教育，特別是那些接觸企業高端產品信息、網絡管理技術人員，對這些人員進行有關的保密培訓，以強化其保密意識和保密責任。二是增強保密措施，當具有特殊工作權限的人員離職後馬上終止其享有的一切權限，認真審核其離職手續，不給其以可乘之機。
第二，與員工籤訂保密合同。籤訂保密協議是保護商業秘密流失的一個重要方式。對特定職位可規定脫密期或預期違約金，昂貴的預期違約成本也對員工違約洩密的行為起到一定的震懾力。另外，對特定技術人員可以設定競業限制，但是對他們設定競業限制時要注意給予相應的經濟補償，否則該競業限制條款將可能無效。
第三，對那些為企業發展做出重要貢獻的技術人員，實行終身員工制，享受高於一般員工的工資、醫療、住房、養老、保險等方面的待遇。對於這些高知密人才，給他們應得的報酬和待遇，以控制人才外流。返聘、留用有一技之長的技術工人，以充分發揮他們的才能，他們思想和工作穩定，不容易發生人才缺失。
第四，企業可以利用法律武器保護商業秘密。
首先，當企業的商業秘密被侵犯後，應著手做好以下工作：(1)判斷該秘密是否屬商業秘密的範圍，是否符合法定要件。(2)調查收集證據，包括採取的保密措施，證明侵權行為成立的證據材料以及侵權行為給公司造成的損害或侵權人獲得的利潤等方面的材料。(3)儘量減少因仲裁或訴訟而引發的信息披露可能帶來的後果。如公司就商業秘密的「不為公眾所知」聘請專家鑑定時，應與要聘請的專家籤訂保密條款或相關協議，並要求被告及其代理人書面承諾不洩露或使用庭審中所了解到的商業秘密。
五：【溫馨提示】兩高降低侵犯商業秘密罪入罪標準
2019年11月，《關於強化智慧財產權保護的意見》進一步明確加強刑事司法保護，加大刑事打擊力度，明確提出「探索加強對侵犯商業秘密罪、保密商務信息及其原始碼等的有效保護」。相關部門負責人表示，司法實踐中，隨著社會經濟發展，智慧財產權犯罪新類型案件不斷湧現，智慧財產權刑事案件，特別是侵犯商業秘密案件，爭議問題較多，亟需出臺相關司法解釋予以明確和規範。
刑法中的侵犯商業秘密罪中的商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。侵犯商業秘密罪的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人就是權利人。
我國刑法明確，侵犯商業秘密行為包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
按照刑法規定，侵犯商業秘密罪的行為給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
相關部門負責人表示，商業秘密是由權利人自己採取保密措施保護的權利，不具有排他獨佔權，其本身界限相對模糊，國內外多方建議降低入罪標準，加大對商業秘密權利人的司法保護力度。
對此，司法解釋根據司法實踐需要降低了侵犯商業秘密罪的入罪標準。其中，擴充入罪情形，將因侵犯商業秘密違法所得數額、因侵犯商業秘密導致權利人破產、倒閉等情形納入入罪門檻;根據司法實踐的具體情況及徵求意見期間多方意見，將入罪數額調整至「三十萬元以上」。
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