導讀
壹 || 由於軸輻合謀兼具了橫向和縱向兩類協議的特點，因此應該如何對其進行定性、如何對其進行處理就成為了爭議的焦點。
貳 || 在現有的反壟斷司法中，美國是比較明確地把「軸輻協議」或「軸輻合謀」作為一種單獨的合謀行為進行分析的，而在美國之外，如歐盟各國，則更習慣於用橫向協議和縱向協議來解構軸輻協議。
叄 || 平臺條件下的軸輻協議已經有了一些案例，其中最有影響的一個案子就是著名的「蘋果電子書案」。
肆 || 根據我國現有的條件，憑空引入一個「軸輻協議」的新概念似乎並不是那麼有必要。事實上，在分析一個疑似為軸輻協議的案件時，我們可以先考慮橫向的協議，也就是「輪圈」協議是否存在。
自從上次在專欄對市場監管總局的《關於平臺經濟領域反壟斷指南（徵求意見稿）》發表了一些意見，就不斷有媒體的記者來採訪我。採訪的媒體不同，問題也各式各樣。不過，其中有不少記者都關注到了《徵求意見稿》第八條所談到的「軸輻協議」，問我這類協議究竟是什麼。我想，既然這個問題是比較普遍的，那就乾脆拿出一期專欄，專門來談談這個問題，權當是對採訪問題的一次集中回答吧。
一、何為軸輻協議
在《徵求意見稿》中，「軸輻協議」出現於第二章，是被作為和「橫向協議」「縱向協議」並列的一種壟斷協議加以看待的。在本次的《徵求意見稿》中，「壟斷協議」的含義是比較廣的，它包括了「排除限制競爭的協議、決定或者其他協同行為」。按照這個定義，這裡的協議並不僅僅是我們傳統認知中的書面合同，而是用來指代廣義的一切協同行為，也就是反壟斷學術文獻中所提到的「合謀」。因此，《徵求意見稿》中所指的「軸輻協議」也就大體上可以等同於文獻中經常見到的「軸輻合謀」。
我們知道，壟斷協議是反壟斷重點關注的問題之一。在傳統上，監管機構關注的壟斷協議主要有兩類：一類是發生在同行企業之間的橫向協議；另一類則發生在上下遊企業之間的縱向協議。這兩類壟斷協議對效率的影響是截然不同的。總體上看，橫向壟斷協議所造成的福利後果主要是負面的，因此除了個別滿足豁免條件的特例外，多數橫向壟斷協議都會被視為是本身違法。而縱向壟斷協議的後果則要複雜得多，它既可能排除限制競爭，也可能促進上下遊整合、增進整體效率。
因此，監管機構在處理縱向壟斷協議時通常會更為審慎。歐美的反壟斷機構通常會使用「合理性原則」來進行分析，我國雖然不用這一名詞，但處理的思路則與此類似。
那軸輻協議又是什麼呢？它指的其實是一種特殊的橫、縱協議混合體。如果大家在電視上看到過古代的馬車，就大致上會對馬車輪子的構造有所印象：居於輪子中心的是車軸，邊緣的是輪圈，而在車軸和輪圈之間，則有很多的木條來進行支撐，這種木條就是所謂的輻條。所謂的軸輻協議，其實就是以馬車輪子的樣子來對壟斷協議的形式進行了一個形象的比喻。
在一個標準的軸輻協議中，總是需要兩類參與者：一類是中心參與者，另一類是一般參與者。在通常情況下，後一類參與者通常是處於同一產業的，而前一類參與者則可能處於它們的上遊或下遊產業。在合謀的形成過程中，所有的一般參與者都分別和中心參與者締結協議，然後再通過這些協議來保證彼此之間合謀的順暢。
從形式上看，這樣的壟斷協議和馬車輪子非常類似：中心參與者類似於車軸，而一般參與者則類似於輻條——雖然輻條與輻條之間並不直接連通，但它們卻通過車軸連接在了一起。而車輪外面這個輪圈呢，則多被用來比喻一般參與者之間事實上達成的合謀。
由於軸輻合謀兼具了橫向和縱向兩類協議的特點，因此應該如何對其進行定性、如何對其進行處理就成為了爭議的焦點：
一些觀點認為，軸輻協議本質上是由一個個的縱向協議串聯而成的，究竟這些縱向協議有多少個，並不從根本上改變其性質，因此在處理軸輻合謀時應該採用處理縱向協議的思路。
另一種觀點則認為，雖然軸輻協議表現為多個縱向協議，但通過這些協議，多個企業之間卻可能形成一種事實上的橫向合謀。舉例來說，如果有一個上遊的批發商和多個下遊的零售商分別籤訂協議約定了一個固定的銷售價格，那麼下遊的零售商之間雖然沒有直接接觸，卻事實上形成了一個價格的卡特爾，它對市場效率和消費者福利的危害並不會比一般的卡特爾更小。據此，持這種觀點的人認為，對軸輻協議適用對橫向協議的處理方式。
那麼，對於軸輻協議，我們到底應該怎麼看？在對這個問題給出答案之前，我們不妨先來回顧一下歷史，看看過去的人們是怎麼處理這種形式的壟斷協議的。
二、歷史上的軸輻協議
在現有的反壟斷司法中，美國是比較明確地把「軸輻協議」或「軸輻合謀」作為一種單獨的合謀行為進行分析的，而在美國之外，如歐盟各國，則更習慣於用橫向協議和縱向協議來解構軸輻協議。
1. 美國軸輻協議第一案——州際巡迴放映公司案
如果我們對反壟斷史進行一下考察，就會發現軸輻協議其實並不是什麼新鮮事。事實上，早在1939年的「州際巡迴放映公司案」中，就已經涉及到了軸輻合謀問題。本案的主角州際巡迴放映公司曾是美國頗有名氣的連鎖影院公司。在德克薩斯州的六個城市，放映首輪和次輪電影的影劇院當中有3/4都隸屬於這個公司。
1934年的7月11日，州際公司向八家電影放映商同時發送了一封郵件，在郵件中表示，該公司願意在其旗下影院繼續放映這些發行商所發行的電影，但同時也向這些發行商提出了兩個條件：第一，當發行商將A類影片銷售給其他影院做第二輪放映時，必須要求它們在夜間放映收取的票價不得低於25美分；第二，A類影片不得在「兩片同映」政策下與其他一個影片一起放映。
所有收到這封郵件的八家發行商都同意了州際公司提出的上述要求，並按照這個要求與其他影劇院籤訂了相關的合同。這樣的結果是，儘管所有的八家發行商之間並沒有直接籤訂協議，但它們的定價和放映行為卻出現了高度的一致性。
美國司法部認為，這些發行商之間的行為構成了合謀，對競爭產生了損害，因此向法院提出了起訴。地方法院認可了司法部的觀點，判定發行商之間具有共謀。但被告對此不服，一直把官司打到了最高法院。最終，最高法院支持了地方法院的意見，認定了這些發行商之間雖然沒有籤訂正式協議，但確實存在共謀行為。
最高法院的法官在裁決書中指出，根據案件的有關情況，強迫第二輪放映的影院接受限制性條件並不是非法合謀的先決條件，「在知道可能會產生協同行為的情況下，發行商支持這一計劃並且參與實施，這就足夠了……沒有事先的協議，競爭者共同接受一項請求並參與計劃，計劃被實施的結果必然對州際商業造成限制，這就足以構成一項《謝爾曼法》中所指的非法合謀。」
從這段判詞中，我們可以看到，法官之所以認為本案中存在的軸輻協議是非法的，根本上是因為他認為在這個案件中的發行商已經知道了協同行為的可能性，因此他們在和州際公司籤訂協議時，事實上已經具有了進行橫向合謀的主觀故意。從這個意義上看，最終的行動一致就構成了形成了軸輻合謀中的那個「輪圈」。這個思路，在美國後來的反壟斷司法實踐中一直被延續、繼承了下來。
2. 軸輻協議三要件的提出——Elder-Beerman訴聯合百貨案
1972年的「Elder-Beerman訴聯合百貨案」是在軸輻合謀問題上具有裡程碑意義的一個案件。在該案中，原告Elder-Beerman和被告聯合百貨都是著名的百貨零售商。當時，聯合百貨與66家生產商單獨籤訂了獨家銷售協議，Elder-Beerman認為，聯合百貨的這一行為事實上構成了以被告為軸心的軸輻合謀。
美國聯邦第六巡迴法院在審理該案的過程中，沿用並發展了「州際公司案」中的思路，提出了認定軸輻協議的要件。具體來說，法院認為，如果一個壟斷協議要被認定為是軸輻合謀，那麼它需要具備三個要件：第一個是存在著整體性的非法計劃或共同方案。第二個是，所有涉案方都知道其他涉案方也會參與這個計劃。即使並不是參與者都了解計劃的全部細節，但至少每個參與者都了解該計劃的目的和後果。第三個是，有證據證明所有的涉案方都積極參與了以上計劃。
從直觀上看，這三個要件中，第一個是要求在整個合謀的過程中，存在著一個連接所有合謀者的「軸」，只有這個「軸」存在，所有的「輻條」才有可能被聯繫起來；而第二呢，是要求存在著那個「輪圈」合謀；第三個則要求所有的「輻條」都積極與「軸」相連接，並可以有效地對「輪圈」形成支撐。
法院認為，在本案中，後兩個要件可能是缺失的。原因在於，雖然原告方有充足的證據證明聯邦百貨和66家生產商分別籤訂了協議，但並沒有證據證明所有的生產商都知道其餘的生產商都會參與這項計劃，也沒有證據表明這些生產商本身積極參與了合謀。基於以上判斷，法院駁回了原告的起訴。
3. 找到「輪圈」——玩具反鬥城案
儘管「Elder-Beerman訴聯合百貨案」已經確立了軸輻協議認定的三要件。但在這個案件中，法院並沒有對如何認定那個重要的「輪圈」合謀給出範例。而2000年的「玩具反鬥城案」則對此提供了一個很好的補充。
在該案中，零售商「玩具反鬥城」是美國的玩具零售巨頭，2000年前後,其玩具零售額佔到了全美玩具總銷售額的20%以上，在某些大城市，這一比例更是達到了35%~49%之間。作為專業銷售玩具的零售商，玩具反鬥城具有很強的規模經濟，這讓其出售的玩具在價格上擁有很大的優勢。
然而，倉儲式商店的崛起卻打破了這一局面。顧名思義，倉儲式商店就是打開倉儲作賣場，把很大一部分的物流成本都直接砍掉了。因此，與各種傳統的零售形態相比，倉儲式商店的價格優勢幾乎無可比擬。
由於很多倉儲式商店也銷售玩具，因此以價格為主要競爭優勢的玩具反鬥城就感到了危機。為了打破不利的競爭局面，玩具反鬥城決定以搶佔品牌入手，和十多家玩具製造商分別籤訂了內容類似的獨家銷售協議。根據協議，這些製造商將生產一部份專供玩具反鬥城銷售的產品。
玩具反鬥城的這一行為受到了美國聯邦貿易委員會 的注意。FTC認為，這一行為構成了軸輻合謀，可能對市場的競爭產生損害，因此勒令玩具反鬥城停止這一行為。玩具反鬥城對FTC的意見表示不服，就將FTC告上了法庭。
根據「Elder-Beerman訴聯合百貨案」中確立的原則，本案中判定玩具反鬥城和各玩具生產生之間的協議是否構成軸輻合謀的關鍵在於各零售商之間是否知道自己參與了合謀，以及有沒有積極參與合謀。在庭審過程中，FTC出示一些玩具製造商的內部文件作為證據。這些內部文件顯示，有很多企業之所以參與反鬥城主導的協議，前提條件是其競爭對手也參與了。一些製造商在內部文件中明確表示「如果競爭對手退出，我也會退出」。這意味著，這些參與協議的製造商其實已經預見到了可能的協同行為，因而它們之間的合謀其實已經構成了軸輻合謀中的「輪圈」。
除此之外，一些內部文件還顯示，一些製造商之所以選擇參與合謀，是因為他們十分懼怕倉儲式商店的經營策略會讓自己以後很難漲價。因此，儘管在當前條件下參與反鬥城發起的合謀會減少自己的銷售渠道，損害自己短期收益，但從長期看卻是可能對自己有利的。顯然，文件表述的這些事實很好地解釋了這些製造商參與軸輻協議的動機。
根據以上事實，法院認為：雖然在玩具反鬥城發起這項協議時，是出於自身目的，採用縱向協議損害了製造商的利益。但在後期，製造商為了維護自己的利益，也積極參與了這個合謀，構成了軸輻協議，而這會進一步對市場的競爭造成損害。
4. 美國之外：用老辦法處理新問題
以上我們介紹的三個案子都來自於美國的反壟斷實踐。在美國之外，儘管類似的軸輻協議也存在，但各國的監管機構則更習慣於將軸輻協議解構，將其作為縱向協議或者橫向協議來進行處理。
一個典型的例子是「仿製球衣案」。在該案中，茵寶公司是一家創立於1924年的足球服裝生產商，其仿製的球衣深受球迷喜愛。在一些重要的體育賽事，如2000年的歐錦賽期間，茵寶曾和歐足聯、曼聯俱樂部等組織一起，要求零售商將其仿製球衣的銷售價格維持在一個比較高的位置。當時，很多零售商都遵守了茵寶的這一要求。
英國公平貿易辦公室 在對以上問題進行調查的過程中，認為這是一種綜合應用縱向協議和橫向協議的軸輻合謀行為。但這一觀點卻遭到了很多參與價格維持行為的零售商的反對。他們認為，自己只是與茵寶之間籤訂了一個縱向協議，並不涉及到橫向的合謀。最終，OFT放棄了使用「軸輻合謀」這一新名詞的嘗試，轉而以「轉售價格維持」為理由來對本案進行了處理。由於在英國的競爭法中，這一行為是本身違法的，因此茵寶的行為就被認定為了非法。
三、平臺條件下的軸輻協議
在我國現有的《反壟斷法》中，並沒有關於「軸輻協議」的說法，那為什麼《徵求意見稿》要將這種類別的壟斷協議專門單列出來加以討論呢？在我看來，這是由於平臺經濟的特徵決定的。
我們知道，平臺具有十分明顯的「二重性」，除了作為企業之外，它還是一個市場。既然是市場，它就要和無數的平臺內經營者進行接觸，並很有可能與這些經營者分別籤訂類似的協議。儘管這些協議是分別籤訂的，但最終卻有可能造成平臺內經營者行為的協同，從而導致類似「軸輻協議」的後果。
目前，平臺條件下的軸輻協議已經有了一些案例，其中最有影響的一個案子就是著名的「蘋果電子書案」。從上世紀末開始，亞馬遜開始在電子書市場上佔有明顯的優勢地位。亞馬遜實現這一點的辦法很簡單，就是「批發模式」+「低價」：無論電子書進價多少，全部都以9.99美元出售，一些書的售價甚至比進價還要低。
亞馬遜的這一策略讓出版商大為不滿，擔心這會降低消費者對於電子書的價格預期，甚至有可能影響到紙質書的價格。不過，考慮到當時亞馬遜佔據了電子書銷售的90%以上，出版商們一直都敢怒不敢言。
2010年1月，蘋果上線了電子書應用iBook。亞馬遜已經把電子書價格定得太低了，如果和它打價格戰，只會虧得一塌糊塗。蘋果就和出版商一起謀劃，設計了一個針對亞馬遜的協議。協議的內容很簡單，就是「代理模式」+「最惠國」。
根據協議，出版商可以自行對iBook上的電子書定價，蘋果只要求兩點：一是收取30%的「蘋果稅」，二是出版商必須保證其享有和其他電子書零售商同等的最低價格待遇。由於出版商對亞馬遜的蠻橫已經怨恨已久，因此蘋果的提議一經提出，就得到了它們的一致認同。
有了蘋果這個新渠道，出版商就有了和亞馬遜談判的資本。而蘋果呢，怎麼都不吃虧。只要出版商和其合作，它就可以根據「最惠國」條款，在iBook上銷售和亞馬遜相同價格的電子書。不過，在相同價格條件下，亞馬遜和蘋果的收益卻是不同的。最終，亞馬遜不得不屈服，放棄了「批發模式」，亞馬遜平臺上銷售的圖書價格也從9.99美元上升到了12.99美元。
亞馬遜對蘋果的這一競爭行為十分不滿，就向司法部提出了舉報，稱蘋果與出版商利用轉售價格維持來實現價格合謀。在調查過程中，出版商由於懼怕懲罰，紛紛和司法部達成了和解，只有蘋果認為自己無辜。在這種情況下，司法部就將蘋果告上了法院。司法部認為，蘋果通過與出版商籤訂「最惠國」條款，促成了電子書銷售模式由批發模式向代理模式轉變，並提升了銷售價格，是與出版商進行軸輻合謀的表現。
面對司法部的指控，蘋果方面大喊冤枉。它辯稱，自己與各出版商籤訂「最惠國」條款，完全是出於自己的利益考慮，並沒有組織出版商進行合謀的意圖。並且，在電子書市場上，自己只是一個新的進入者，沒有足以影響市場的市場力量。
對於蘋果的辯解，法院進行了調查。結果發現，蘋果不僅知道出版商的合謀意圖，還幫助其精心設計了代理模式。在一些出版商猶豫不決時，蘋果還積極鼓勵，告訴他們這是從亞馬遜奪回定價權的唯一機會。至於市場力量，法院認為在認定軸輻協議的過程中，這並不是必要的。據此，法院認定蘋果和出版商之間的軸輻合謀成立。作為合謀的組織者，它被處以了4.5億美元的罰款。
從該案中，我們可以看到，對於平臺企業來說，它通過縱向協議，與平臺內經營者建立軸輻合謀的難度要比傳統企業容易得多。不過，在認定平臺究竟是否是合謀的參與者時，不能只單純考慮縱向協議是否存在，還需要建立縱向協議與橫向合謀之間的因果關係。只有確認了這點，才能斷定平臺參與了合謀。
需要指出的是，在平臺經濟條件下，很多軸輻協議的案件都涉及了算法問題，不過在多數情況下，這並不從根本上改變案件的本質。例如，在著名的「梅耶訴卡蘭尼克案」中，環保人士斯賓塞·梅耶就以UBER公司CEO特拉維斯·卡蘭尼克利用定價算法促成了司機之間的合謀。法院在審理該案的過程中，雖然也考慮了算法問題，但從流程上看，卻基本遵照了分析軸輻合謀幾個構成要件的做法，重點考慮了卡蘭尼克與司機之間是否確有合謀意圖，是否預期到了潛在的協同行為等問題。由此可見，算法雖然在該案中扮演了重要的角色，但歸根到底它只是構成軸輻協議的一種工具。
隨著數位技術的發展，越來越多的技術可能被應用到維持合謀中去，平臺的軸輻合謀行為也註定會變得越來越複雜。例如，在一篇新近發表在《哈佛法律和技術雜誌》上的論文中，法學家蒂博·施拉貝爾就討論了可能由區塊鏈上的智能合約維持的軸輻協議。可以想見，在以後的軸輻協議中，還會涉及到更新、更複雜的技術。不過，歸根到底，這些只是維持合謀的技術，本身並不是認定軸輻合謀的要件。從根本上看，對軸輻合謀的分析並不會受到什麼影響。
四、應該如何看待軸輻協議
好了，在對軸輻協議的前世今生進行了一番回顧後，我最後來簡要談一下自己對於處理軸輻協議的看法吧。
通過前面的分析，我們可以看到，在美國的司法實踐中，認定軸輻協議存在與否，關鍵是要看構成軸輻協議的幾個要件是否成立。從根本上看，這種做法其實是把軸輻協議拆分成橫向和縱向協議。其中，確定橫向的「輪圈」合謀是最為重要的，在此基礎上，再確定縱向協議是否支持了橫向協議。而在美國之外，則更加傾向於不用軸輻協議這個觀點，而是直接將這類協議解釋為橫向或縱向協議。
根據這些國家的司法經驗，我認為，根據我國現有的條件，憑空引入一個「軸輻協議」的新概念似乎並不是那麼有必要。事實上，在分析一個疑似為軸輻協議的案件時，我們可以先考慮橫向的協議，也就是「輪圈」協議是否存在。如果這個協議是成立的，那麼用現有的橫向協議的分析思路就可以來對其進行處理，而合謀的軸心則可以作為合謀的組織者加以對待。如果橫向的「輪圈」協議是不成立的，那麼這就是一個縱向協議問題，直接用縱向協議就可以處理。
從這個意義上看，我個人認為單列一類軸輻協議似乎並無必要，它很難在現有的《反壟斷法》中找到支持，反而會大幅增加分析難度。相比之下，將促成軸輻合謀作為縱向協議的一個損害效應列出來，或許是更為可取的。