5月31日，江西法院網刊登金谿縣人民法院 餘道治撰寫的《外祖父母是否享有探望權？》一文，筆者有不同看法，一抒己見，以供探討。
【案情】
2013年5月23日，央視二套《經濟與法》播出了「外公外婆的煩惱」節目，該節目的主要內容是：劉先生夫婦是東北人，只有一個女兒叫阿音，阿音大學畢業以後到廣州一所中學當老師。2005年阿英嫁給了廣州的李先生。2006年阿音生了一女兒，這時劉先生夫婦正好都已經退休，就放棄東北的一切，千裡迢迢的來到女兒身邊，幫助女兒照顧外孫女。可惜好景不長，2007年，阿音被診斷患上了白血病。 2008年，阿音離開了人世。隨著阿音的去世，劉先生夫婦和李先生也發生一些爭執，其中有一項爭執是劉先生夫婦對外孫女有沒有探望權。
【分歧】
劉先生夫婦對外孫女有無探望權，存在著兩種不同的意見：
第一種意見認為，劉先生夫婦對外孫女沒有探望權。對外祖父母是否具有探望權現在既無法律規定，也無相關司法解釋規定，因此，在未經監護人同意的情況下，外祖父母無權探望，劉先生夫婦在未經過李先生同意的情況下，當然沒有探望外孫女的權利。
第二種意見認為，劉先生夫婦對外孫女有探望權。因為法律必須體現人性和人情，《婚姻法》更應如此。既然法律沒有規定外祖父母是否有探望權，這就應當看外祖父母去探望外孫女是否符合民法的基本原則。本案中，劉先生夫婦探望外孫女，顯然符合公序良俗原則，因此，劉先生夫婦對外孫女應當享有探望權。
【管析】
餘道治同意第二種意見，其主要理由是： 第一、目前我國關於探望權的法律規定。《婚姻法》第三十八條規定，離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務……。」從目前的法律規定來看，對外祖父母是否享有探望權，既無明確允許，也無明確禁止。 第二、法律未明確允許是否就不享有探望權？在民法中，只有物權法規定物權法定主義，而在身份權中，不存在權力法定問題，法律規定的權利是權利，法律沒有規定的權利，只要是符合民法的基本原則的，也應當認定為權利。比如，我國目前法律也沒有規定父母離婚後，子女對不直接撫養他們的父或母享有探望權，難道他們就沒有這個權利嗎？答案當然是否定的。因此，對於外祖父母，只要不影響外孫子女的身心健康，只要不違背民法基本原則，就應當享有探望外孫子女的權利。 第三、外祖父母探望外孫子女是否違背民法基本原則？無論是祖父母與孫子女之間，還是外祖父母與外孫子女之間，都是一種血濃於水的感情，這種血脈聯繫的親情是無法割裂的，外祖父母探望外孫子女顯然是符合民法中公序良俗原則的。而否定外祖父母探望外孫子女反而不符合人性和情理，違背民法基本原則。 第四，在本案中，劉先生夫婦探望外孫女是否會影響外孫女的身心健康？劉先生夫婦從東北來到廣州，其目的是為了能與自己唯一的女兒在一起，能幫助女兒一起照顧外孫女。女兒的意外去世，使劉先生夫婦所有的精神寄託都在外孫女身上，劉先生夫婦對外孫女絕不會故意去傷害。而且從現有的事實來看，也無證據證明劉先生探望外孫女會對外孫女的身心健康造成不利影響。從常理來看，劉先生夫婦對外孫女的探望，反而能使外孫女在母親去世以後，還能感受到來自母親的親情與溫暖，更有利於外孫女身心的健康成長。
筆者同意原作者的觀點，但建議補充幾點：
第一，探望權是新《婚姻法》第三十八條規定新增加的內容，其特點是：一、探望權的主體有限。探望權的主體僅限於不直接撫養子女的另一方配偶。二、探望權的行使方式規定的較簡單，其時間、地點、次數等均可由當事人協商，協商不成的，由人民法院判決，人民法院在判決時，有較大的自由裁量權。三、人民法院在決定探望權的中止和恢復上有較大的自由裁量權，只要是父或母的探望不利於子女的身心健康的，人民法院都可以判決中止探望權。上述規定過於簡單、原則，探望權制度並不完善。實踐中涉及第三人可否享有探望權沒有明確規定。但是，從法理上分析，第三人的探望權是應該明確肯定的。
第二，早在1993年11月3日最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第四條規定：「父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求並且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。」這裡就「暗示」隔代人的撫養關係，那麼也就明示了探望權的存在。
第三，從《婚姻法》第二十八條 「有負擔能力的祖父母、外祖父母，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對於子女已經死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。」的規定分析和理解，既然在特殊的情形下：祖父母、外祖父母，對未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務；孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母，有贍養的義務，那麼如果沒有探望權，那撫養贍養又何從談起？更何況探望權本身具有權利和義務的雙重性。
據此，筆者認為，雖然法律法規沒有明文規定祖父母、外祖父母對孫子輩的探望權，但是，婚姻法的相關條文卻「暗示」肯定了探望權的存在，這有待以後的婚姻法司法解釋的進一步作出明確規範化。
【來源：天平陽光—案件】
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