宋華琳:禁入的法律性質及設定之道

以下文章來源於華東政法大學學報 ，作者宋華琳

華東政法大學學報

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宋華琳 南開大學法學院教授，法學博士。

目 次

一、禁入的概念界定

二、以功能視角審視禁入的法律性質

三、何種法律規範可以設定禁入

四、法律規範中設定禁入的方略

五、結語

摘 要

禁入是行政主體為實現特定行政任務，維護行政管理秩序，依據行政法律規範，令違反行政法上特定義務的特定行政相對人，在一定期限內直至終身不得從事特定業務或活動，或剝奪其某種任職資格。禁入具有制裁性，禁入有助於行政任務的有效實現，其以維護公共利益和社會秩序為目的，構成了行政處罰中的資格罰。因禁入涉及對職業自由、財產權、名譽權等基本權利的限制，其設定應以法律保留原則為依歸，法律、行政法規和地方性法規都可設定禁入，應儘量以法律設定禁入，應對行政法規和地方性法規的禁入設定權加以限定，規章和其他規範性文件不得設定禁入。在設定禁入的法律規範中，應當對禁入對象、禁入構成要件、禁入期限、禁入裁量權的行使、禁入程序加以規定。

關鍵詞：禁入 禁入期限 行政處罰 制裁性

禁入一詞英文為「debarment」，可界定為「阻止、排除或阻礙某人做某事、擁有某物」。在狹義的法律規範中，目前僅在《證券法》《證券投資基金法》中出現「禁入」一詞，這包括針對特定違法相對人的特定違法行為，設定和實施對活動、對身份的禁入。對活動的禁入是「在一定期限內不得從事特定業務或活動」，如法律規定「在一定期限內直至終身不得從事證券業務、證券服務業務」；對身份的禁入則是不得出任某種職位，如法律規定「不得擔任證券發行人的董事、監事、高級管理人員」。

在近年的立法與改革實踐中，禁入因其對違法相對人的懲罰和威懾功能，成為制度設計者日漸青睞的行政管理方式。在《食品安全法》《藥品管理法》《疫苗管理法》《安全生產法》《政府採購法》等法律中，也為違法相對人設定了類似限定，如一定期限內不得從事食品生產經營管理工作，一定期限內禁止從事藥品生產經營活動， 一定期限內禁止參加政府採購活動， 一定期限內不得擔任生產經營單位主要負責人等，這些限定在功能上與禁入並無二致。

在國務院辦公廳2019年頒布的文件中提出「對拒不履行司法裁判或行政處罰決定、屢犯不改、造成重大損失的市場主體及其相關責任人，堅決依法依規在一定期限內實施市場和行業禁入措施，直至永遠逐出市場」。這更多倚重禁入作為「新型監管機制」的功能，希望通過禁入對已有的和可能的違法相對人施加威懾，以有效實現行政任務。無論在實務界還是在學術界，都有將禁入視為一種非形式化行為，將禁入視為行政管理措施而非行政處罰的主張，這可能會削減行政的確定性、可預測性與穩定性，使禁入成為侵犯相對人權利的「法律不入之地」。

筆者認為，禁入是一種涉及相對人基本權利限制的制裁性行為，無論從學理、規範還是實踐層面考察，或許都應將禁入視為行政處罰，這有助於在《行政處罰法》的框架下，更合法、合理地設定禁入，對禁入中的事實認定、法律適用、程序選擇、行政裁量加以規範。本文擬展開行政法釋義學的作業，分析禁入的法律性質，進而討論何種位階的法律規範可以設定禁入，在法律規範中如何設定禁入。這有助於推進禁入制度的法律改革，也有助於在修訂《行政處罰法》時更好地反思行政處罰的類型與功能。

一、禁入的概念界定

行政法上的禁入包括對特定業務或活動的禁入，以及對某種任職資格的剝奪。禁入有別於「暫扣或者吊銷許可證照」，有別於《刑法》中設定的從業禁止制度。

（一）禁入的概念界定

可將禁入界定為，行政主體為實現特定行政任務，維護行政管理秩序，依據行政法律規範，令違反行政法上特定義務的行政相對人，在一定期限內直至終身不得從事特定業務或活動，或剝奪其某種任職資格。禁入是一種義務設定行為，是行政主體基於行政管理的需要，為相對人設定一種不作為義務，向相對人發出要求其不得作出某種行為的指令。

1.對從事特定業務或活動的禁止

禁止相對人從事特定業務或活動，某種意義上是基於對相對人資質、能力與信譽的已有評價。這秉承了「過往以為來者師」的理路，因為相對人曾有嚴重違法行為，或有事實證明相對人不具備從事特定業務或活動所需的資質、能力和信譽，因此禁止其未來從事特定業務或活動，以更好保護公眾的生命、自由、身體和財產。例如，《政府採購法》第77條規定，對於政府採購供應商有提供虛假材料謀取中標、成交等違法行為的，「在一至三年內禁止參加政府採購活動」。

2.對某種任職資格的剝奪

禁入措施相當程度上是對某種任職資格的剝奪。第一類是與特殊信譽、特殊條件或者特殊技能相關的職位，第二類是特定組織中的特定管理職位。

與特殊信譽、特殊條件或者特殊技能有關的職位，可謂是「博學多識之業」（learned professionals），需要通過專門學習獲得專業知識，並在實踐中磨礪「無言之知」，以較高的公正度和信譽度，向消費者提供特定服務。當有證據證明，或至少能證明存在高度蓋然性危險的，說明相對人在客觀能力知識或主觀心理狀態方面不能勝任相應職位的要求，乃至已經給或可能給公共利益帶來嚴重危險時，應剝奪相對人在一定期限內從事相應職位的資格。

作為行政相對人的法人或其他組織有遵守法律的義務，法律針對組織內部管理職位的出任者，每每設定了更高的要求。這些管理職位的出任者並非凡事要親力親為，而是要履行組織內部的監督管理義務。例如，《公司法》第147條規定，董事、監事和高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務；《藥品管理法》第43條第2款則規定，「藥品生產企業的法定代表人、主要負責人對本企業的藥品生產活動全面負責」。因此，當生產經營組織中的特定人員或特定管理人員已有違法行為，足以證明其未能履行或不能勝任組織內部的監督管理職責時，法律中可規定禁止特定人員出任董事、監事、高級管理人員，或禁止其出任相關單位的法定代表人或主要負責人。

（二）禁入與相關概念辨析

1.有別於「暫扣或者吊銷許可證照」

「暫扣或者吊銷許可證照」是《行政處罰法》第8條規定的法定處罰類型。許可證照屬於《行政許可法》上規定的行政許可，許可證照的賦予表明相對人的某種資格、能力符合法定要求，得到行政機關許可，可以從事特定活動。但當相對人不再符合法定要求，或者做出了違法行為時，行政機關依法「暫扣或者吊銷許可證照」，相對人不能再從事需以獲許可為前提的相關活動。 這與禁入似有「神似」，但其實不同。「暫扣或者吊銷許可證照」某種意義是「向後看」的，是對行政許可法律狀態的變更，更多強調對過去違法行為的懲戒；而禁入某種意義是「向前看」的，更多強調對未來違法行為的預防，其以符合法定構成要件為前提，而無須以「暫扣或者吊銷許可證照」為前提。

有的禁入措施與暫扣或者吊銷許可證照相伴，例如，《藥品管理法》第126條針對未遵守藥品生產質量管理規範、藥品經營質量管理規範等管理規範且情節嚴重的行為，設定了罰款、吊銷許可證照及禁入，規定對違法者「十年直至終身禁止從事藥品生產經營等活動」。但應認識到，第一，法律中如設定了禁入措施的構成要件，則只需滿足相應構成要件，即可對違法相對人實施禁入，無須以「暫扣或者吊銷許可證照」為前提；第二，禁入措施有別於「暫扣或者吊銷許可證照」，即使法律規定了對「暫扣或者吊銷許可證照」與禁入措施的合併適用，禁入措施仍是獨立的行政行為，通過不同形式行政行為的合併適用，來實現行政任務。

2.有別於《刑法》設定的從業禁止制度

2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中，在《刑法》第37條後增加一條，作為第37條之一，即「因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年」。這構成了刑法上的從業禁止制度，這並非新刑種，而是為了防止犯罪分子利用職業和職務之便再次犯罪，從預防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪採取預防性措施的權力，並建構起限制或剝奪犯罪人權利或從業資格的制度體系。

儘管從外觀上看，行政法上的禁入與《刑法》設定的從業禁止制度存在頗多相似之處，而且當以行政法律規範設定禁入時，有時也以違法相對人受到刑事處罰或被判處有期徒刑以上刑罰為前提，但兩者仍存在諸多差別：第一，禁入措施以有效實現行政任務為目的，《刑法》設定的從業禁止制度以犯罪預防為目的；第二，禁入措施的依據是實體行政法律規範，從業禁止制度以《刑法修正案（九）》為依據；第三，禁入措施規定的禁入情節、禁入期限、禁入範圍，以相應行政法律規範的規定為限，禁入期限可以從一定年限內直至終身禁入，而《刑法》規定的從業禁止制度期限為三至五年；第四，禁入措施由行政機關做出，從業禁止決定由法院做出。

二、以功能視角審視禁入的法律性質

《行政處罰法》第8條以成文化的方式規定了行政處罰的七種類型，其中包括警告、罰款、沒收、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或執照、行政拘留六種明示化的行政處罰類型，還有一種兜底型的規定，即「法律、行政法規規定的其他行政處罰」。禁入作為對相對人行為的禁止或資格的剝奪，究竟是「法律、行政法規規定的其他行政處罰」，還是獨立於行政處罰之外的一種行政管理方式，成為實務界和學術界紛爭已久的課題。

（一）實務界的見解

實務界多傾向於將禁入措施視為獨立於行政處罰之外的一種監督管理行為，認為是一種行政措施或行政管理方式，不屬於處罰。在2002年發布的《國務院法制辦公室對中國人民銀行關於〈金融違法行為處罰辦法〉有關問題的請示的復函》中指出，「金融機構的高級管理人員依照本辦法受到撤職的紀律處分的，由中國人民銀行決定在一定期限內直至終身不得在任何金融機構擔任高級管理職務或者與原職務相當的職務」，不屬於行政處罰。

再以證券市場禁入制度為例，在1996年2月《國務院批轉國務院證券委員會、中國證券監督管理委員會關於進一步加強期貨市場監管工作請示的通知》中指出，要建立「市場禁止進入制度」，對於操縱市場或者進行期貨欺詐造成嚴重後果的機構和個人，一經查實，要宣布其為「市場禁入者」。2002年，中國證監會在《關於進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》中，提出了「非行政處罰性監管措施」的概念。 我國2005年修訂的《證券法》 在其第223條、2019年修訂的《證券法》在其第221條先後規定了證券市場禁入制度。但截至目前，在證券監管執法實踐中，禁入仍然被視為行政處罰之外的一類監管措施。這一理念在中國證監會網站上的體現則是，將「行政處罰決定」與「市場禁入決定」分為兩個不同的欄目，相關網頁分別公布相應的《行政處罰決定書》與《市場禁入決定書》。

實務界已體察到，禁入在功能上具備行政處罰的特徵。即使在證券監管中，在2015年頒布的《中國證券監督管理委員會行政處罰聽證規則》中規定，當事人可就市場禁入提起聽證，聽證程序參照證券行政處罰聽證規則。但實務界不願將禁入光明正大地視為行政處罰，或因《行政處罰法》第3條規定了處罰法定原則，《行政處罰法》第2章規定了行政處罰設定權，《行政處罰法》第5章規定了行政處罰決定程序。實務部門選擇將禁入視為行政處罰之外的一類監管措施，意在規避《行政處罰法》關於處罰依據、處罰設定權、處罰程序的要求，這主要出於簡化程序、提高效率、規避責任的考量，卻使得禁入措施在程序依據和實體規範層面都有所欠缺。

（二）從功能角度把握禁入的法律性質

當把握禁入的法律性質時，不能僅關注這些禁入措施的「名」，僅關注諸多現行實體法律規範中對禁入措施的規定，更要關注這些禁入措施的「實」，通過考察禁入措施發揮了怎樣的功能，來釐定禁入的法律性質。行政處罰是指行政機關為了維護行政管理秩序，對違反行政法上義務的行政相對人給予的法律制裁。通過規範和實踐層面的考察，可知我國的禁入制度具有制裁性的意涵，以存在違反行政法上義務的行為為前提，其威懾功能有助於行政任務的實現，以維護公共利益和社會秩序為目的，構成對行政相對人的不利處理，符合行政處罰的特徵。

1.禁入具有制裁性

可將制裁定義為「針對違反社會規範的行為，以否定或者促使行為人放棄此種行為為目的而啟動的反作用力，其內容是剝奪一定的價值、利益或者賦課一定的負價值或者不利益」。判斷某種行為是否構成行政處罰，其核心要義在於行政處罰的「制裁性」，這也彰顯了行政處罰有別於行政強制、行政許可等行為的獨立價值。因此要判斷禁入是否為行政處罰，需判斷禁入規定是否含有制裁的意涵。禁入限制了特定相對人從事特定活動、出任特定職位的權利，給相對人帶來了不利的法律後果。禁入決定構成了「負擔處理」或「不利益處理」，具有制裁性。

2.禁入以存在違反行政法上義務的行為為前提

行政處罰以行政相對人有違反行政法上義務的行為為前提，此義務應為法律規範賦予行政相對人的義務。行政處罰是針對行政相對人過去違反行政法義務行為的制裁，是「對過去違法行為的贖罪」。《行政處罰法》第3條規定行政處罰的原因是「違反行政管理秩序的行為」，即針對過去的違法行為。禁入措施也以存在違反行政法上義務的行為為前提，以《疫苗管理法》第80條至第82條規定的禁入措施為例，其需以相對人有違法生產或銷售假藥的行為，或有違反藥品管理法或藥品質量管理規範的行為為前提。法律規範中將某種行為界定為違反行政法上義務的行為，其更為實質的考量或許在於，認為這種行為侵害了國家、社會和他人的利益，侵害了公共利益和社會秩序。

3.禁入有助於行政任務的有效實現

《行政處罰法》第1條規定，行政處罰目的之一在於「保障和監督行政機關有效實施行政管理」。立法和制度實踐中對禁入措施的設定，也體現了效果取向和結果考量，通過讓違法者承擔禁止從事特定活動、出任特定職位的不利後果，對不可欲、不希望發生的行為予以懲罰，以有效實現行政任務。

行政處罰釋放出的訊息，不僅是對違法行為的懲戒，還蘊含了權力、權威、合法性、常態與失範、道德性、人格評價、社會關係等許多因素。如果將行政罰款與禁入措施相比較，罰款是財產罰，是對違法相對人處以特定金額的罰款，但是對於財力雄厚的大公司而言，罰款金額不足以構成對其有效的懲罰與威懾，其繳納罰款反而有「花錢買合法」之嫌。即使在美國，許多法人、自然人或其他組織最畏懼的不是罰款，而是禁入措施。如曾任美國證券交易委員會主席的路易斯•阿基裡爾（Luis Aguilar）指出，「在我出任主席的四年裡，我注意到被告是多麼努力去避免高級職員和董事被禁入。這是他們最害怕的制裁，正因如此，使得禁入成為一種可行的、最有效的制裁」。美國《政府倫理法》1985年修正案中，要求政府更為積極運用禁入工具。美國適用禁入和暫時剝奪資格程序的個案，從2010年的1585件，增加到2014年的2938件。

在我國，證券、食品藥品安全、環境保護、安全生產等領域設定禁入措施，是考慮到傳統行政處罰方式威懾的不足，禁入不僅對行政法義務的違反者科以資格罰，還要考慮如何更好地發揮處罰的威懾功能。這包括特別威懾（specific deterrence），即通過禁入措施的實施，使違法者無法再次違反行政法上義務；還包括一般威懾（general deterrence），即通過對違法主體的禁入，讓其他從事同樣生產經營活動的市場主體，感受到禁入可能帶來的不利後果，進而減少未來發生違法行為的概率。

4.以維護公共利益和社會秩序為目的

《行政處罰法》第1條規定，行政處罰目的之一在於「維護公共利益和社會秩序」。公共利益可被視為不確定大多數人的利益。「由憲法形成公益」構成國家的基本原則，憲法中的價值要素可以構成公益具體化的出發點。為了捍衛公共利益，有必要採取禁入措施，通過限制特定主體從事一定活動、出任一定職位，防止可能的違法者通過生產經營不合格產品、提供低劣服務來損害公共利益，以保護消費者的自由權、生命權、財產權、健康權等基本權利。

我國《憲法》第15條第3款規定，「國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序」；《憲法》第28條規定，「國家維護社會秩序」，社會公共秩序包括了所有不成文的個人公共行為規範，依照通常的道德、社會觀念，遵守該規範是國民共同生活不可或缺的條件。禁入措施的對象往往是「責任人」，通過對特定責任人行為活動、任職資格的剝奪，來維護社會秩序。誠如民國時期張知本所言，「從營業方面言之，如果允許其絕對自由，則個人在其營業範圍以內，即有一切事情均可為之之權利……然而此種意義之自由觀念，已漸不容於今日之社會，所以專為利己而不顧公益而從事於營業者，已為國家所不許矣。」禁入的目的是以維護公共利益、捍衛社會秩序為依歸。

（三）小結

在我國，禁入措施構成了以剝奪或限制違法相對人行為能力、任職資格為內容的處罰，應被歸入資格罰的類型。當下應將禁入視為《行政處罰法》第8條規定的「法律、法規規定的其他行政處罰」，建議修改後的《行政處罰法》在對行政處罰種類加以列舉時，將「禁入」或「在特定期限內針對特定主體，禁止其從事特定活動、剝奪其特定資格的行為」，明文列入行政處罰類型之列。

三、何種法律規範可以設定禁入

美國參議院司法委員會曾指出：「委員會認識到，禁止一個人從事特定的職業、業務或行業，特別是禁止其從事那些需要許多年教育和經驗的活動，給這些人帶來的艱難。」在我國，禁入涉及對職業自由等基本權利的限制，須秉承《行政處罰法》第2章對行政處罰設定權的規定，法律、行政法規、地方性法規可以設定禁入，規章和其他規範性文件則不應設定禁入。

（一）基本權利限制與禁入的設定

禁入涉及對基本權利的限制，特別涉及對職業自由的限制。對公眾而言，無論是從事一定生產經營活動，還是出任需要特殊信譽、特殊條件或者特殊技能的職位，都是職業自由的體現。職業自由是在一定期間內從事特定活動，並將其作為創造和維持個人生活的基礎。職業自由是個人實現自我、自主形成其生活內容的重要支撐，它不僅是經濟權利，也和人格權的形成有著密切關聯，它關係到公民在廣義上從事任何活動的行為自由。

我國《憲法》條文中並未直接出現職業自由的字樣，但《憲法》第42條規定了公民的勞動權，勞動權包括了工作權，公民因此可以自由選擇從事特定的工作，並有權選擇從事營業活動的時間、地點、對象和方式；《憲法》第43條規定了公民的私有財產權，據此公眾可以自由地開展營業活動，開展相應的商品生產、交易或處分；《憲法》第15條規定，國家實行社會主義市場經濟，《憲法》中關於市場經濟的規範具有輻射效應，國家應保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。

禁入的設定與實施，涉及對基本權利的限制。第一，禁入措施限制或剝奪了被禁入者從事特定活動、出任特定職位的權利，構成了對職業自由的限制。第二，禁入措施相當於向被禁入者「宣判了死刑」「敲響了喪鐘」，使其無法繼續開展經營活動，無法延續職業生涯，無法從相應活動中獲得財富，因此，禁入措施構成了對被禁入者財產權的限制。第三，行政機關對禁入措施的公布和實施，使被禁入者的聲譽受到羞辱，使其在商業共同體中「顏面無存」。被禁入者不僅不能從事被禁入的活動，其從事其他市場活動時，也有可能因曾被禁入，而在市場中受到相對不利的評價、居於不利的地位，這間接影響了被禁入者的名譽權。

法律規範中可以設定禁入措施，在於基本權利限制的法理。我國《憲法》第51條規定，「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。」因此，當已證明特定主體的知識能力、資格資質、道德倫理水準不適合從事特定活動、出任特定職位時，或足以證明特定主體已採取或可能採取的行為將嚴重妨害公共利益時，可依法設定禁入措施。

（二）法律保留原則與禁入設定權的配置

法律保留原則是指，應將特定國家事務保留給立法者以法律的形式來規定，行政機關根據法律規定才能為行政行為，當法律沒有規定或授權時，行政機關不得限制行政相對人的權利。法律保留原則是民主原則、法治國家原則、基本權利保障原則的體現，要求應依法發布對行政相對人具有拘束力的一般規範，要求行政主體和行政相對人的關係應受法律規範調整，只有依據法律規範才能限制相對人基本權利。就法律保留原則發展出的「重要性理論」認為，當規範事項對基本權利的幹涉或影響越長久，對行政相對人產生越為明顯的法律效果，在社會中爭議越多，越應由具有民主正當性的機關對重要事項加以決定。

我國現階段一方面需捍衛行政法治的理想，另一方面仍需考慮如何有效實現行政任務，因此法律保留原則以秉承「幹預保留說」為宜，即只有在限制私人權利和自由、增設私人義務的情形下，才要求有法律依據。從實定法考察，《立法法》第80條規定，沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範；根據《立法法》第82條的規定，沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範。我國立法實踐中將法律保留原則中的「法律」視為法律、行政法規和地方性法規保留。

禁入作為限制、剝奪行政相對人自由權利的行政措施，限制了行政相對人的行為能力，剝奪了行政相對人從事特定活動的自由，因此禁入是一種資格罰。禁入決定的公布還會造成相對人社會評價的降低，造成相對人利益受損。市場主體可能因獲知相對人的被禁入信息，而拒絕或減少與被禁入者的商業合作，因此禁入也是一種聲譽罰，聲譽罰構成了對被禁入者名譽、榮譽、信譽或精神上利益的損害。作為資格罰與聲譽罰的禁入，給行政相對人帶來的不利影響，甚或超過作為財產罰的行政罰款。因此應在法律保留原則的導引下，去依法設定禁入，可就禁入規範的設定得出如下層次化的見解。

1.法律、行政法規和地方性法規可以設定禁入

《行政處罰法》確立了行政處罰法定原則，《行政處罰法》第3條規定，沒有法定依據的，行政處罰無效。《行政處罰法》第9條、第10條、第11條規定了法律、行政法規、地方性法規對行政處罰的設定權，結合《立法法》第80條、第82條禁止規章違法減損相對人權利的規定，或可推演出，法律、行政法規、地方性法規都可設定禁入。

2.儘量以法律設定禁入

在美國，《購買美國產品法》（Buy American Act）中，規定了對特定承包商實施市場禁入；1990年頒布的《證券執行措施和零股交易改革法》中，規定了對證券領域違法者實施市場禁入；美國《清潔水法》《清潔空氣法》中也規定了對相應違法者實施市場禁入。在我國《證券法》《食品安全法》《藥品管理法》《安全生產法》《環境影響評價法》等法律中，也以不同的表述，對違法者設定了相應的禁入措施。立法與行政有著不同的內部結構、組成方式、功能與決定程序，相對於行政法規制定程序而言，法律制定程序更為正式，討論更為深入、公開，立法程序擁有更高的民主正當性。地方性法規的效力僅及於本行政區域，而法律的效力及於全國。法律中對禁入的規定，相對更多體現了「公意」，也更好體現了法政策學層面的考量。因此，在特定領域立法中設定禁入，應優於以行政法規、地方性法規設定禁入的方案。

3.限定行政法規、地方性法規的禁入設定權

《行政處罰法》第10條規定，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。禁入措施並非人身罰，而是資格罰。因此當法律沒有規定或者尚未立法時，在國務院頒布的行政法規中設定禁入，或許是一種務實的考量。

對於需要全國統一規制的禁入措施，應以由法律設定為最佳，也可以由行政法規來設定，而不宜由地方性法規來設定。因為禁入措施是一種重要的現代行政規制工具，它經常適用於食品藥品、環境保護、安全生產、產品質量等規制領域，這些領域本質上並非面向本行政區域的地方事務，而是涉及全國統一市場需統一管理的事務，至少是涉及由中央和地方共同管理的事務。相關違法行為者往往並非單單在某一地活動，而是在全國範圍內活動。假設某省市以地方性法規的形式，對特定違法行為者在本區域內設定了市場禁入，但如果法律、行政法規中沒有針對此違法行為者設定禁入規定，且其他省市的地方性法規也沒有設定相應禁入規定，這可能造成各地禁入標準、禁入範圍的不統一，相關違法行為者在「一地受限」的同時，還有去其他地域開展相關違法活動的可能。

《行政處罰法》第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。禁入措施相對更多是對自然人未來行為的限制，這有別於對企業營業執照的吊銷。地方性法規設定禁入措施的前提條件應當是：相應違法行為有較強的地域性特點，且違法行為人的主要活動範圍在本轄區範圍。

4.規章和其他規範性文件不得設定禁入

根據《行政處罰法》第12條、第13條的規定，尚未制定法律、法規的，規章可以設定警告或者一定數量的罰款。禁入構成行政處罰，但並非警告或罰款，故規章不得設定禁入措施。根據《行政處罰法》第14條的規定，其他行政規範性文件不得設定行政處罰，因此其他規範性文件不得設定禁入措施。

雖然規章和規範性文件不得設定禁入，但為了實現一定的立法目的，也是出於法政策學的考量，可以以法律明確規定禁入的構成要件和法律效果為前提，授權行政主管部門以行政規章或規範性文件的形式，對禁入的實施加以細化，對禁入裁量權的行使、禁入程序加以規範。但規章和規範性文件中關于禁入的規定，應以法律規範為依據，不得與法律規範中關于禁入的規定相牴觸。

四、法律規範中設定禁入的方略

以上討論了禁入設定權的配置。設定禁入的法律規範，更多見之於證券、食品、藥品、環境、產品質量、安全生產、政府採購等個別法律的規定。理想的禁入規範應包括對構成要件和法律效果的規定，應對禁入對象、禁入要件、禁入時限、禁入裁量權的行使規則、禁入程序等內容，做出儘可能嚴格、限縮、詳盡的規定，以規範實施禁入措施時的行政裁量權，保證對行政相對人的平等對待。筆者在此試圖探討完善禁入規範中實體內容的方略。

（一）對禁入對象的設定

禁入對象主要是自然人，也可以是法人或其他組織。企業和單位的違法行為往往和其法定代表人、主要負責人、高級管理人員、直接負責的主管人員和其他責任人員有關，當法律未能對個人設定禁入措施，而只是對違法單位實施行政處罰時，相關個人有可能「金蟬脫殼」，另行註冊公司繼續從事違法行為。因此禁入對象主要是自然人，特別是在法人或其他組織中出任某種角色的自然人。

在立法設定禁入對象時，不可恣意擴張禁入對象的範圍，應對禁入對象加以嚴格限定，防止「城門失火，殃及池魚」。應依據在被禁入行為中扮演的角色、發揮的作用，來合理設定禁入對象。立法對單位的法定代表人、主要負責人、高級管理人員設定禁入，是因其未履行內部的監督管理義務；立法對直接負責的主管人員和其他責任人員設定禁入，是因為他們直接實施了違法的生產經營活動。在實務中，認定相關禁入對象時，應考察法律規範對特定類型人員的職責要求，在法律規範沒有明確要求時，更應注重對該單位內部的組織框架、職責權限分配、規章制度的探尋。

（二）對禁入構成要件的設定

法律規範通常是由構成要件和法律效果兩部分構成的條件式命題。在設定和實施禁入時，需要判斷具體的「生活事實」是否符合禁入規範中規定的「構成要件事實」，繼而賦予其相應的法律效果。在關于禁入的法律規範中，應儘可能限縮地、小心地勾勒禁入的構成要件，以防止行政機關在實施禁入時，滑向「恣意、專橫和反覆無常」的深淵。或可將法律中禁入構成要件分為如下三種類型予以設定。

1.特定違法行為

此種禁入的設定為行為罰，行為人只要實施了構成要件所實施的行為，無鬚髮生相應後果，即足以構成應被禁入的要件。但禁入應針對嚴重的違法行為，因此有時法律對禁入的規定，以違法行為「情節嚴重」為前提；有時針對「情節嚴重」的違法行為，對違法者設定和實施相對更長的禁入時限。

但「情節嚴重」作為不確定法律概念，其內涵殊難判定。《證券市場禁入規定》第5條將行為惡劣、嚴重擾亂證券市場秩序、嚴重損害投資者利益或者在重大違法活動中起主要作用等情形，明確列為「情節較為嚴重」的情況。此種以例證方式說明何為「情節嚴重」的立法例，有助於減輕行政執法者的思維負擔，給行政相對人以較為穩定的預期。

2.吊銷行政許可

吊銷行政許可是《行政處罰法》第8條設定的行政處罰種類，是行政機關剝奪違法行為人已獲得的從事某種活動資格的處罰形式，是較為嚴厲的行政處罰種類。出於對被吊銷許可的單位和個人進行個別威懾，防止其再度發生違法行為的需要，法律可以對被吊銷許可的單位及其相關人員設定禁入。例如，《電影產業促進法》第53條規定：「法人、其他組織或者個體工商戶因違反本法規定被吊銷許可證的，自吊銷許可證之日起五年內不得從事該項業務活動；其法定代表人或者主要負責人自吊銷許可證之日起五年內不得擔任從事電影活動的法人、其他組織的法定代表人或者主要負責人。」

3.因曾受刑事處罰而被禁入

因曾受刑事處罰而被禁入，是基於行為人可能給社會帶來的危害風險而設定的預防措施。例如，《食品安全法》第135條第2款規定，「因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產經營管理工作，也不得擔任食品生產經營企業食品安全管理人員」。但需反思此種禁入是否過於嚴苛，需在比例原則導引下，考察此前所犯罪名與被禁入活動、行業的關聯性，去思考是否有必要設定禁入，並對禁入期限做必要的限定。

（三）對禁入期限的設定

法律規範中對禁入期限的設定，實則是在設定禁入措施的法律效果。中國的立法機關和行政機關在設定禁入期限時，似有「越長越好」（more is better）的想法。但《行政處罰法》第4條規定，設定行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。禁入期限應明確、合理，禁入期限應當與違法行為的嚴重性相當，禁入期限「以能保護公眾的最低時段和最低限度為宜」，這也是比例原則的體現。

法律規範中設定禁入期限的方略大致有四個。其一，法律規範中將禁入期限設定為一定的幅度範圍，這有助於給予實施禁入的行政機關一定的裁量權，根據情節幅度，量體裁衣式地作出禁入決定。例如，《證券市場禁入規定》第5條規定，對情節嚴重的違法行為可以對有關責任人員採取5年至10年的證券市場禁入措施。其二，法律規範中為禁入期限設定期限階次。例如，對於一般違法行為人，設定3年或5年的禁入期限；當違法行為人有加重情節時，或違法行為人對違法行為負主要責任的，可以依法設定更長時間的禁入期限。其三，將禁入期限設定為固定期限。這是現行法律規範中較為常用的設定方式，如《食品安全法》第135條、《電子籤名法》第31條分別設定了5年、10年的禁入期限。此種設定方式是對禁入期限的「一刀切」規定，其缺點是剝奪了行政機關的裁量權，行政機關無法根據違法情節輕重，實施相應的行政裁量，使行政欠缺必要的彈性和靈活性，無法充分體現過罰相當原則。其四，將禁入期限設定為終身禁入。在《證券法》《食品安全法》《藥品管理法》《環境影響評價法》《網絡安全法》等法律中，都規定了在特定情形下的終身禁入。但終身禁入可謂最嚴苛、最重的禁入措施，其期限遠遠超出了《刑法》修正案中規定的三至五年的從業禁止年限。目前法律規範中規定的終身禁入，使得違法者一生都失去了利用自己知識和技能合法發展的可能性。由於很難為終身禁入找出充分的正當化根據，建議未來儘量將對終身禁入的設定縮減為一定期限內的禁入。

（四）對禁入裁量權的規範

法律規範中有時為禁入期限設定了一定幅度，這使得行政機關在實施禁入時有決定是否禁入、決定禁入多長時間的裁量權。行政裁量是立法者給予行政機關決定法律效果的空間，有助於實現個案正義。但可在法律規範中規定禁入裁量權行使的規則，或規定禁入裁量應考慮的因素，這有助於行政裁量時做到相同情況相同處理，不同情況不同處理。

法律規範中可規定對違法者從重作出禁入決定的情形，這包括違法行為性質惡劣或有情節嚴重、持續時間長、造成有害後果、多次為違法行為、提供虛假信息、妨礙行政執法等違法情形。法律規範中還可規定從輕、減輕或者免予採取禁入決定的情形，這包括：（1）違法者配合查處違法行為有立功表現的； （2）違法者主動消除或者減輕違法行為危害後果的，如及時糾正了違法行為及成因，或已採取了防止再次發生違法行為的措施；（3）違法者已對所在單位內的違法責任人給予處分；（4）違法者已進行內部管理改革，建立有效的內部控制機制；（5）受他人指使、脅迫有違法行為，且能主動交代違法行為的；（6）其他可以從輕、減輕或者免予採取禁入決定的情形。

（五）對禁入程序的規範

行政程序的規範側重於對不利行政行為的規範，禁入決定涉及對當事人職業自由、財產權、名譽權等基本權利的限制，因此更需為禁入行為設定公正的程序，以保證最低限度的公正。目前我國法律對禁入的規定中，相對更側重對構成要件和法律效果（禁入期限）的規定，而對禁入程序的規定則付之闕如。可在修改後的《行政處罰法》中，對禁入程序作出相對整齊劃一的規範，對禁入的告知、聽取陳述和申辯、聽證、記錄、說明理由及禁入決定形式加以規定，相應主管部門可結合實體行政領域的特點，頒布細化的禁入程序規則。

「當因為政府做的事情，使得一個人的良好名聲、聲譽、榮譽或純潔處於危險境地時，需要滿足最低限度的正當程序要求」。即使在《行政處罰法》未做修改的情況下，禁入決定也應秉承正當程序的要求。就禁入的告知而言，應當將據以作出禁入決定的支持性證據告知擬被禁入者，並給予被禁入者「有意義」的聽取意見機會。在修訂後的《行政處罰法》中，應規定在作出禁入決定之前，向當事人送達《禁入案件預先告知書》，告知擬對當事人作出的禁入決定內容，告知相應的事實根據、決定理由和法律依據，說明獲得救濟的途徑和救濟期限。應給予禁入措施的當事人陳述和申辯的權利。

此外，現行《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出「責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前」，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。雖然該條規定沒有明確列出「禁入」，但該條中的「等」系不完全列舉，應當包括與明文列舉的處罰種類類似的其他對相對人權益產生較大影響的行政處罰。禁入構成了對相對人權利的限制或剝奪，其給相對人帶來的不利程度，不遜於《行政處罰法》第42條明文規定的處罰類型，因此行政機關在做出禁入決定之前，應告知當事人有要求舉行聽證的權利。在修改後的《行政處罰法》中，可對禁入決定聽證程序做出明文規定。

五、結語

儘管引入功能性考量來審視某種行為方式是否屬於行政處罰，或已成為學界共識，但更為具體的研究並不多見。本文基於大陸法系行政處罰理論，參較美國法上關于禁入的討論，整理我國禁入規定的規範與實踐，指出禁入是對從事特定業務或活動的禁止，或是對某種任職資格的剝奪。禁入以維護公共利益和社會秩序為目的，禁入有助於行政任務的有效實現，禁入具有制裁性，禁入構成了行政處罰中的資格罰，構成了《行政處罰法》第8條規定的「法律、法規規定的其他行政處罰」。禁入設定涉及對職業自由等基本權利的限制，禁入設定應以法律行政原則為依歸，在設定禁入的法律規範中，應對禁入對象、禁入構成要件、禁入期限、禁入裁量權行使規則、禁入程序加以規範。

本文對禁入的法律性質及禁入設定權限分配加以探討，這或許提示我們，行政行為形式理論以法律概念的操作技術為基礎，將行政機關為達成特定目的或任務所實施的各種行為方式，作為控制行政活動合法性界限的基本類型。應進一步對各種功能上具有制裁性的行政行為形式加以研究，並探討不同行為形式的內涵與外延、容許性、適法要件及法律效果問題。

本文相對著重於行政法釋義學的作業，相對注重靜態的研究。從行政行為形式選擇的角度，結合法政策學層面考量，還可分析在實現行政任務的過程中，禁入與罰款、沒收、吊銷許可證制度等方式各自發揮怎樣的作用，究竟使用「哪一支箭」才能更好地直擊行政任務的靶心。從關注法律實效性的角度，從法社會學層面出發，還可關注各行政機關在實踐中做出了多少件禁入決定，其禁入實效如何，面對大企業時，是否會因顧忌大企業在當地經濟社會發展中的重要作用，而不敢依法做出禁入決定，所謂「太大而不敢實施禁入」（too big to bar）。這也提示我們，可以從行政法釋義學、行政法政策學、行政法社會學的三重角度，來審視特定形式的行政行為，以把握行政行為的合法性、行政行為的合目的性以及行政行為的實效性。

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原標題：《宋華琳：禁入的法律性質及設定之道》

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