一、概念、種類與劃分標準
張大傻子和王二麻子站在街上看風景，一個女孩子遠遠地走過來。張大傻子開口說道，「看，有個中學生過來了。」王二麻子反駁道：「不，是個女學生。」
我想大多數人聽了這個對話，都會丈二和尚摸不著頭腦，以為王二麻子沒比張大傻子聰明多少嘛。為什麼呢？因為「女學生」對「中學生」並不構成一個有效的反駁。
概念，根據不同對劃分標準，可以分為不同的種類。「女學生」與 「中學生」都屬於「學生」這一概念，學生根據性別可以劃分為男學生和女學生，根據所處年級可以劃分為小學生、中學生、大學生。
概念之間的邏輯關係主要有全同、全異、交叉、包含幾種，只有全異關係才能構成有效的反駁或否定。不同劃分標準下的概念並不一定是全異的，「女學生」與 「中學生」就是一種交叉關係，女學生可以是中學生，中學生也可以是女學生。
上述分析是大多數人應該看得明白。不過，在虛開增值稅專用發票罪的構成要件上，我們大多數學者卻犯了難。目的犯和抽象危險犯的觀點真的能有效否定行為犯觀點嗎？
二、行為犯與目的犯的關係
行為犯在第1期中已經分析過，禾八兄並不認為虛開增值稅專用發票罪不是行為犯，只是認為將行為犯的客觀構成要件限定於行為的話，那麼虛開增值稅專用發票罪肯定不是行為犯。
目的犯以有一定之意圖出現為犯罪之要件，故目的犯之承認表示犯罪之成立，應多出一個要件。【注1】目的是目的犯的構成要件要素，缺乏目的則不成立該目的犯，但這並不意味著目的犯只有目的這一構成要件要素。
構成要件要素可以分為客觀的構成要件要素和主觀的構成要件要素。【注2】行為一般被認為是客觀的構成要件要素，而目的則是主觀的構成要件要素。也就是說，行為犯是客觀層面的構成要件類型，而目的犯是主觀層面的構成要件類型，二者並不是全異關係，而恰恰是交叉關係，譬如《刑法》第152條走私淫穢物品罪，既是行為犯，也是目的犯。針對虛開增值稅專用發票罪，也有學者認為這個罪既是行為犯，也是目的犯。【注3】為什麼不是呢？
三、行為犯與抽象危險犯的關係
自張明楷教授提出虛開增值稅專用發票罪系抽象危險犯這一觀點以來，追隨者眾，最近發現有本書，第一版的時候主張是具體危險犯，【注4】第二版就改變立場，加入張明楷教授陣營了，【注5】當然其中也不乏反對意見。【注6】關鍵是，抽象危險犯與行為犯是對立概念嗎？我並不認為是。詳細論證不再展開，我國刑法和刑法學效顰德日，我這裡且引用德國學者的觀點。
耶塞克教授和魏根特教授認為，抽象危險犯是行為犯，行為犯的應受處罰性，是以符合構成要件行為對特定法益的一般危險性為基礎的。【注7】
金德霍伊澤爾教授認為，抽象危險犯既可以是行為犯，也可以是不需要以法益侵害作為結果的犯罪。【注8】
由上可知，抽象危險犯與行為犯可能是全同關係、包含關係或交叉關係，但不是全異關係。
抽象危險犯之觀點無法否定行為犯的立場，也不可能重構虛開增值稅專用發票罪的犯罪構成。我們更應思考的是行為犯的觀點是否有存在誤解或需要修正地方。
注釋：
【注1】蔡墩銘：《論我國刑法中的目的犯》，載於蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯（上）》，五南圖書出版公司1984年版，第287頁。
【注2】張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第117頁。
【注3】翟慎海：《虛開增值稅專用發票罪之目的犯與行為犯辨析》，載《河南司法警官職業學院學報》2018年第3期。
【注4】趙清海，王家欣：《增值稅專用發票虛開的判定與預防》，中國經濟出版社2016年版，第178頁。
【注5】趙清海，魏民，魏景峰主編：《增值稅專用發票虛開的判定與預防（第二版）》，中國經濟出版社2019年版，第536頁。
【注6】參見陳金林：《虛開增值稅專用發票罪的困境與出路——以法益關聯性為切入點》，載《中國刑事法雜誌》2020年第2期。周銘川：《論虛開增值稅專用發票罪的抽象危險犯本質——兼與陳興良教授和張明楷教授商榷》，載《上海政法學院學報》2020年第1期。
【注7】[德]海因裡希·耶塞克、託馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第322頁。
【注8】[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書：第6版》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第67頁。
作者：楊銀德，稅務律師，潛心研習稅法，目前主要從事稅務籌劃、稅法顧問、稅務風險診斷、稅務稽查應對、稅務處罰聽證、稅務行政複議與訴訟、虛開、逃稅、騙取出口退稅犯罪的辯護等涉稅法律服務，負責運營「禾八兄」百家號、頭條號、公眾號、搜狐號等自媒體平臺。
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