| 無聲就是默許?―鄭百文公司章程中「默示原則」的質疑 | ||
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| □邱永紅 ST鄭百文在重組過程中，為使公司流通股股東所持股份的50％能夠無償過戶到三聯集團名下，在其召開的臨時股東大會上通過了修改公司章程的議案，決定在原章程第九章第162條中增加一款「股東大會在作出某項重大決議，需要每一股東表態時，同意的股東可採用默示的意思表示方式，反對的股東需作出明示的意思表示」，從而在其公司章程中寫進了「默示原則」。按照這一新條款,此次決定不參加重組的股東，必須在自股東大會公告發布之日(即2001年2月23日)起15日內，向ST鄭百文提交《股東聲明》。ST鄭百文股東大會公告說，超過期限公司未收到其《股東聲明》的股東視為同意參加重組;同意參加重組的股東不需再辦理任何通知和申報手續。屆時，由董事會根據股東的選擇結果，代採取默示同意的意思表達方式的股東辦理有關股權的過戶手續，代採取明示反對的意思表達方式的股東辦理有關股權的回購和註銷手續。而上述兩種意思表示以外的任何意思表示，均視為不參加重組，公司將按公平價值回購其股份，並予註銷。「默示原則」的合法與否，法學界和證券界業內人士眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為，無論是從民商法的基本原理還是從現有的國際公約及我國和各國立法來看，「默示原則」都是於理不通，於法無據的。 一、法理上的剖析 從民商法的基本原理來看，鄭百文公司章程中「默示原則」是站不住腳的。 首先，從公司法的基本理論來看，股權和公司法人財產權是公司法權利體系中的兩項基本權利。但公司法人財產權顯然不是終極意義上的所有權，它不過是調和股東獲利最大化與維護交易安全的產權。股權才是終極意義上的所有權。股權作為終極意義上的所有權，既具有一般所有權所包含的收益和處分等權能，又體現為作為特殊所有權的自益權與共益權。由此可見，作為鄭百文的股東對其所擁有的鄭百文的股權（票）是有充分的處分權的，換句話說，非經股東本人的明示同意，任何其它單位或個人均無權以任何方式剝奪其享有的股權的。 其次，從公司法的基本原理來看，公司股東權的取得可分為原始取得和繼受取得。原始取得是指公司設立時認購股份或公司設立後認購新股而取得股東權，繼受取得是指從既有股東中受讓股份而取得股東權，如買賣、贈與、交易等。受讓股份乃屬一種契約行為，應有轉讓人與受讓人雙方明確而有效的意思表示，凡意思表示欠缺、瑕疵或雙方之一為無民事行為能力或欠缺代理權的，依據民法之一般原則，應解釋為無效或可撤銷的行為。毋庸置疑，三聯集團從鄭百文流通股股東手中取得股份應屬於繼受取得，而如上所述，受讓股份，須有轉讓人與受讓人雙方明確而有效的意思表示，沉默顯然是屬於意思表示欠缺從而導致其轉讓過戶行為無效。 最後，從民法的「私法自治」與「私權自治」原則來看，股東權屬於權利主體的一種私權利，除非權利主體明確表示讓與或有關司法機關強制執行，其它任何單位和個人是無權強行剝奪的。因此，鄭百文董事會以「默示原則」將沉默的流通股股東的股份直接過戶的行為是嚴重違背「私法自治」與「私權自治」原則的。 二、立法上的探究 從現行的國際公約、國際慣例、我國和其它國家的立法來進行探析，鄭百文公司章程中「默示原則」顯然也是與之相違的。 （一）《聯合國國際貨物銷售合同公約》（我國為其締約國之一）第18條第1款規定，「受要約人聲明或作出其它行為表示同意一項要約，即是承諾。緘默或不行為本身不等於承諾」。國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》（我國參與了起草）第2.6條也規定：「受要約人做出的聲明或以其它行為表示同意一項要約，即構成承諾。緘默或不行為本身不構成承諾」。也就是說，如果受要約人不在某時間或以某種方式明確表示同意，不能認為合同已經成立。 （二）無論在英美法系國家還是大陸法系國家，其民商法或公司法均規定，股東大會決議須以投票方式通過，無論是贊成，反對還是棄權，其意思表示均為明示。如德國民法典規定，變更章程的決議，沒有出席的成員，需以書面表示同意。又如在美國，很多州都允許不可開股東大會而通過決議，但它們要求須採用書面同意的方式來進行。 （三）我國《合同法》第22條規定：「承諾應當以通知的方式做出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外」。顯然，我國《合同法》也同樣採納了沉默或緘默不構成承諾的國際慣例。其次，我國《民法通則》第56條規定「民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的,應當依照法律規定」。最高人民法院在一份司法文件中指出:「不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下,才可以視為意思表示」。《公司法》雖然未直接採用書面形式、明示形式等概念,但在其未規定默示形式的情況下,第106條規定的「股東出席股東大會、所持每一股份有一表決權」,「股東大會作出決議,必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過」均應理解為包含了明示、書面形式的本意,證監會據此制定的有關規範性文件均是以「明示、書面」為實質依據。公司實務中股東大會的會議紀錄、表決結果等均歸檔保存。因此我國立法均未承認默示原則在股東大會決議及決議實施中的地位和效力。此外，中國證監會有關部門負責人在就與鄭百文重組問題發表的談話中曾指出，在《公司章程》中增加「默示原則」條款是「不適當的」，「具體的，特殊的問題應當通過適當的方式專項解決」。 基於上述，我們不難得出這樣一個結論，鄭百文公司章程中的「默示原則」是與有關國際公約、國際慣例、我國和各國的現行立法背道而馳的。 |