來源:金融界網站
作者:走出去智庫
走出去智庫觀察
據路透社6月24日報導,美國國防部根據《1999年國防授權法》第1237條款授權,將20家中國企業列為「軍方公司」清單,包括華為、海康威視、中航工業、中國鐵建、中國中車、中國移動和中國電信等。
走出去智庫(CGGT)觀察到,路透社稱此前美國歷屆政府從未發布過此類清單,表明中美在技術、貿易和外交政策方面的緊張局勢不斷升級。雖然中國企業被列入清單並不會觸發制裁,但美國總統可以決定是否實施制裁,包括封鎖這些企業的財產,中國企業須高度關注相關風險。
中國企業如何規避美國清單的合規風險?今天,我們刊發走出去智庫(CGGT)特約法律專家、北京大成總部高級合伙人蔡開明等律師的文章,供關注涉外合規風險管理的企業管理者參閱。
要 點
1、美國政府認為中國軍事現代化計劃在很大程度上依賴於通過直接購買或逆向工程獲得的外國技術,若美國政府不採取適當的預防措施以限制兩用技術的出口,日益增加的中國貿易量可能會提高敏感技術被中國人民解放軍掌握的可能性。
2、根據IEEPA的規定,美國總統有權對列入清單的中國企業開展進一步調查,限制/禁止包括外匯、證券交易等在內的金融往來,且在調查期間對上述主體有任何美國連接點的財產及財產性權益施加各種限制。
3、此次被列入清單的中國電信、中國移動及中國鐵建涉及美國的存託憑證業務,應當特別關注美國證券法領域的相關規定及美國證監會(SEC)的監管規則,及時履行信息披露義務,在公開網站及文件中公示此次清單事件,避免可能由此引發的美國投資者的集體訴訟。
正 文
文/蔡開明劉紅梅阮東輝陳怡菁
一、基本情況
高科技產業一直是美國對中國的重點關注領域。美東時間2020年6月24日,美國公布了國防部給國會議員的回信,其中包含根據《1999財年國防授權法》(1999財年NDAA)第1237節製作的「中共涉軍企業」清單(List of Communist Chinese Military Companies),列入了20家中國頂尖科技企業,分別是:
中國航空工業、中國航天科技、中國航天科工、中國電子科技、中國兵器裝備(中國南方工業集團公司)、中國船舶重工、中國船舶工業、中國兵器工業(中國北方工業集團公司)、海康威視、華為、浪潮、中國航空發動機、中國鐵道建築、中國中車、熊貓電子、中科曙光、中國移動、中國核電、中國核工業、中國電信,涉及航空、通訊、人工智慧、電子、核工、兵器、鐵路、船舶等多個領域。
但截至7月2日,聯邦公告(federal register)仍未公布該清單。
據媒體援引美國國防部長發言人喬納森?霍夫曼(Jonathan Hoffman)的聲明,這份清單包含中國政府、軍隊、國防產業「擁有、控制或存在關聯的實體」,具體情況如下:
二、事件經過
(一)法律基礎:《1999財年國防授權法》第1237節
1998年10月17日,美國時任總統柯林頓籤署了1999財年NDAA。該法第1237節要求美國國防部長編制並公布直接或間接在美國或其任何領土及屬地(territories and possessions)運營的中共涉軍企業的清單。
1、出臺背景
該條款的出臺背景是中國發展軍事現代化,並拒絕放棄使用武力解決臺灣和南海問題。美國政府認為中國軍事現代化計劃在很大程度上依賴於通過直接購買或逆向工程(reverse engineering)獲得的外國技術,若美國政府不採取適當的預防措施以限制兩用技術的出口,日益增加的中國貿易量可能會提高敏感技術被中國人民解放軍掌握的可能性。美國政府擔憂在美國境內運營的中共涉軍企業很有可能規避美國出口管制法律,使中國軍方獲得原本基於國家安全原因而無法獲取的電子通信、精密機械製造和雷射器等方面的美國物項,並用於增強中國的軍事實力。
2、主要內容
該條款(後經修訂)的主要內容為:美國國防部長應與司法部長、中央情報局局長和聯邦調查局局長進行磋商,在《1999財年國防授權法》頒布之日起90天內確定直接/間接在美國或其任何領土及屬地運營的中共涉軍企業清單,並公布於《聯邦公報》。其中,「中共涉軍企業」是指:1)國防情報局(Defense Intelligence Agency,DIA)1990年9月編號VP–1920–271–90以及1995年10月編號PC–1921–57–95出版物(及後續更新)中列明的任何實體;2)任何由中國人民解放軍所有或控制並參與商業服務、製造、生產或出口活動的實體。其中,「人民解放軍」是指中國的海陸空部隊、警察、中國政府的情報部門,以及上述機構的任何成員。
3、休眠狀態
該條款規定的清單制定期限為該法頒布後的90天,也即1999年1月15日。然而,相關部門並未在規定日期內發布所謂的中共涉軍企業清單。
根據美國陸軍戰爭學院(the U.S. Army War College)客座研究教授Larry Wortzel於2000年10月10日公布的評論文章?,1999年7月,國防情報局(DIA)提出編制該清單「無法實現」(unachievable),因為在《聯邦公報》中公布清單「將揭示信息收集的來源和方法」。此外,DIA表示,由於人民解放軍不再從事商業活動,所以清單上的公司「可能包括已出售給美國人的實體,這超出了國防情報局的權限……因此聯邦調查局或商務部等其他機構更適合編制該清單。」
1999年8月,美國時任國防部部長科恩(William Cohen)在給國會議員代表科克斯(Christopher Cox)的信中表示,對此前曾與中國人民解放軍有聯繫的公司開展進一步調查可能違反美國現行法律。同年9月7日時任總統柯林頓在給科克斯的回信中認可了科恩的答覆。同年9月21日,國會議員再次致信柯林頓總統,要求政府發布該清單;總統與國防部長均未對此信作出回應。
(二)觸發事件:2019年9月,兩黨議員聯合致信美國國防部部長,敦促國防部儘快公布中共涉軍企業名單
2019年9月,參議院民主黨領袖舒默(Chuck Schumer)、民主黨眾議員加萊戈(Ruben Gallego)以及共和黨參議員科頓(Tom Cotton)、共和黨眾議員加拉格爾(Mike Gallagher)致信美國防部長埃斯珀(Mark Esper),期望國防部重視中國軍民融合的戰略(military-civilian fusion strategy),並對「中國政府支持中企將新興民用技術用於軍事目的」表示擔憂,詢問國防部是否會根據1999財年NDAA第1237節的規定,儘快更新並公布相關清單。
(三)名單公布:國防部的回覆信件附上了「中共涉軍企業」清單
2020年6月24日,美國公布國防部致參議員Tom Cotton的回信,信中稱中美之間將會持續長期的競爭(competition),贊成將1999財年NDAA第1237節作為支持美國與中國競爭的潛在工具,並且審視所有可能的政策工具以保證兩國間的交流不會影響美國的國家安全和經濟競爭力。
在回信中,美國國防部首次公開了根據《1999財年國防授權法》第1237節制定的「中共涉軍企業」清單。該清單包含了20家中國頂尖科技企業。
據《時代周刊》(TIME)報導,國防部發言人Jonathan Hoffman聲稱,「隨著中國『試圖模糊』民用和軍事部門之間的界線,『了解供應商』至關重要……隨著清單內容的增加,該清單將成為美國政府、企業、投資者、學術機構和有類似目標的合作方對與相關實體開展合作時開展盡職調查的有力工具。」
(四)美方報導
美國政府相關機構並未就此清單發表公開聲明。此前聯合致信的議員Tom Cotton和Ruben Gallego則立即表示讚揚美國防部的做法,並希望美國總統川普能儘快實施相應的經濟制裁。反華共和黨參議員盧比奧(Marco Rubio)稱,清單「只是一個開始,對於警告威脅美國國家和經濟安全的中國企業還遠遠不夠」。
彭博社發布社評,認為這是中美關係惡化的又一體現,與此前美國就中國新疆少數民族的人權問題、香港問題的制裁有一致性。與中國的外交關係是美國選舉活動的重點,該清單也與此密切相關。但由於並未授予總統新的權力,目前該清單的作用很大程度上是象徵性的(symbolic)。
(五)其他報導
英國廣播公司(BBC)稱,中美在技術、貿易和外交政策方面的緊張局勢不斷升級之際,美國國防部在美國兩黨議員的壓力下公布該清單。
路透社稱,中美此前在處理新冠疫情和《香港國家安全法(草案)》問題上已經產生了巨大分歧,美國總統川普於6月17日籤署的《維吾爾人權政策法》更是引發了中國的強烈譴責。該清單的公布極有可能進一步加劇中美間的緊張關係,亦會對與清單中的企業有經貿往來的美國相關公司產生影響。
(六)移除程序
根據《1999財年國防授權法》1237(b)(2)的規定,國防部長應與司法部長、中央情報局局長和聯邦調查局局長進行磋商,以決定是否將相關實體從該清單上予以移除。因為實踐中國防部並未公布相關清單,因此具體的移除程序仍是未知,需進一步觀望美國的立法動向。
三、可能後果
清單本身對相關公司並不產生實際的制裁效力,且該等清單也並非美國對外國企業實施制裁的前置程序。但此次被列入清單的中國企業可能將主要面臨以下四方面的影響:
(一)美國開展的進一步調查
1999年NDAA第1237條規定,針對清單上的實體在美國開展的商業活動,美國總統可以行使《國際緊急經濟權力法》(IEEPA)賦予的以下權力:
(1)調查、規範或禁止由受美國管轄的主體實施的或者涉及受美國管轄的財產的①外匯交易,②銀行機構之間或通過銀行機構進行的涉及其他國家及其國民的信貸和款項轉移,及③貨幣或證券的進出口;
(2)針對任何國家或其國民通過受美國管轄的主體或與受美國管轄的財產關聯而享有權益的財產,予以調查、阻礙(調查期間)、監管、指示和強制、廢止、阻止或禁止以下行為:①收購、持有、扣留、使用、轉讓、支取、運輸、進出口、交易該等財產,②對該等財產行使權利、權力或特權,或③開展涉及該等財產的任何交易;以及
(3)當美國遭遇武裝敵對行動或者外國(或外國國民)的襲擊時,①沒收被認定策劃、批准、協助或參與該等事件的任何外國人或組織或者任何國家的所有受美國管轄的財產;並②設定條件、指定機構或人員將上述被沒收財產的所有權益(all right, title, and interest),為美國的利益而持有、使用、管理、清算、出售或者以其他符合美國利益的方式處理。
可以發現,根據IEEPA的規定,美國總統有權對列入清單的中國企業開展進一步調查,限制/禁止包括外匯、證券交易等在內的金融往來,且在調查期間對上述主體有任何美國連接點的財產及財產性權益施加各種限制。對於違反、企圖違反、共謀違反或導致違反IEEPA以及相關行政命令的主體,可能面臨最高307,922美元(根據年度通貨膨脹的最新調整值)或交易金額兩倍(取其較高者)的行政罰款。一經定罪,可能面臨最高1,000,000美元(一百萬美元)的罰金和/或不超過20年的有期徒刑。
(二)強化的出口管制及經濟制裁
美國商業部工業與安全局(BIS)於今年4月28日公布的兩項擬議規則已於6月29日生效,一是取消了許可證例外CIV的適用,二是加強了對中國、俄羅斯、委內瑞拉的軍事最終用途/用戶的管制。因此,被列入「中共涉軍」名單的該20家中國企業毋庸置疑將遭受BIS進一步的出口管制,獲取CCL中的更多物項將面臨許可證的要求。
另一方面,雖然該20家中國企業目前未被列入美國的SDN或其他制裁清單,但不排除OFAC後續將其列入SDN清單的可能性。如若被列入SDN清單,則企業本身及單獨、合計持股50%以上的實體的涉美資產將被凍結。
值得注意的是,根據美國的現行法律,SDN清單與實體清單並無衝突,一個實體可同時被列入兩個清單。實踐中,雖然暫無中國實體位列該2個清單,但伊朗有多家實體(如伊朗航空、伊朗原子能組織等)同時被列入。尤其是已被/曾被列入SDN或實體清單的企業近期被BIS或OFAC重點關注的可能性較大。
(三)無法直接或間接向美國出售USML中的國防物品、國防服務以及EAR中的600系列物項
《2006財年國防授權法》中第1211節直接援引了1999財年NDAA有關「中共涉軍企業」的定義並規定了美國國防部「禁止採購中共涉軍企業產品及服務」(Prohibition on Procurements from Communist Chinese Military Companies),即除了1)與訪問中國有關的美軍(United States Armed Forces)的船隻或飛機,2)出於測試目的,或者3)出於收集情報的目的,國防部長不得通過合同或分包合同從「中共涉軍企業」採購《國際武器銷售條例》(ITAR)中列於軍品清單(Munitions List)的商品和服務。
除此之外,2018年12月修訂的美國聯邦法48 CFR § 252.225-7007進一步規定禁止採購「中共涉軍企業」的部分物項。該條款禁止直接或間接從「中共涉軍企業」採購美國《軍品清單》中的國防物項或服務以及《商業管制清單》(CCL)中的「600系列」物項。該條款將「中共涉軍企業」定義為:不論地理位置如何,1)構成中國商業或國防工業的重要根基(commercial or defense industrial base)的實體(包括該實體的子公司或關聯機構);或者2)由中國政府或武裝部隊所有、控制或與其存在關聯的實體。
(四)其他涉美業務或將受阻
美國企業對於通訊技術、信息安全供應鏈等方面可能涉及的國家安全尤為重視,很可能會由於政府部門公布的相關黑名單而改變原本的經營決策,哪怕該等名單與實際經營並不直接關聯。因此,該20家企業的其他涉美業務也可能受到不良影響。
四、應對措施
近期,美國以各種理由頻頻向中企發難。4月28日,BIS修改EAR規則,新增對中國軍事最終用戶的規定並擴大對軍事最終用途的定義,限制中國軍事用途/用戶獲得EAR管制技術;5月15日,BIS修改針對華為系企業的「直接產品」和實體清單規則,對華為極限施壓;6月5日,美國商務部將25個「支持中國軍用採購」的中國實體、9家所謂「侵犯新疆人權」的中國實體列入「實體清單」;6月17日,川普籤署《新疆人權與政策法》,粗暴幹涉中國內政並威脅對影響新疆地區人權狀況的人員實施制裁。
如今,美國國防部適用21年前的休眠條款向中國高科技企業(且部分企業已被列入實體清單)施壓,表明美國將適用所有可能的政策工具繼續打壓中國高科技頭部企業。對此,我們建議此次被列入清單的中國企業:
(一)進一步健全自身的合規體系,尤其關注出口管制、經濟制裁領域以及涉軍業務的合規風險。
綜合自身的業務體量規模、行業屬性、與美國的關聯度及依賴度等因素,充分評估自身(包括涉美子公司及關聯公司)的合規風險,根據美國國務院、財政部、商務部、司法部等部門/機構發布的指引,建立健全自身的合規體系。
由於被列入此份清單將同時面臨更嚴格的出口管制及經濟制裁,因此,相關企業應當尤其重視在上述2個領域以及涉軍業務的合規風險,全面排查現有合規體系中的薄弱環節以及過往交易中可能的違規情事,儘早引入第三方專業機構協助查漏補缺並確定下一步應對策略(包括是否向美國政府自我披露等)。
(二)評估自身在美資產,關注事態發展,防範美國可能使用的其他法律或政策工具。
密切關注美國就此清單採取的下一步舉措(例如被列入SDN清單等),並及時評估1)自身(包括涉美子公司及關聯公司)的在美資產及利益,2)涉美業務中是否存在反壟斷、證券法、數據保護、反商業賄賂等領域的合規風險或違規情事,以及3)對美投資及美國公司以專利、技術合資等情況,相應調整自身的經營活動及發展戰略,必要時可聯合本次清單中相同領域的實體在專業機構的幫助下共商對策。
此次被列入清單的中國電信、中國移動及中國鐵建涉及美國的存託憑證業務,應當特別關注美國證券法領域的相關規定及美國證監會(SEC)的監管規則,及時履行信息披露義務,在公開網站及文件中公示此次清單事件,避免可能由此引發的美國投資者的集體訴訟。
(三)尋求涉美物項的替代來源及涉美義務的替換夥伴,提前應對可能面臨中止/終止的涉美業務。
由於可能將遭遇美國在出口管制和經濟制裁等方面的進一步限制,此次被列入清單的中國企業短期內應迅速尋求美國物項的替代供應來源,中長期的策略應立足自身、加快研發,減少對美國的依賴度。另外,由於與相關公司(包括子公司及關聯公司)有業務往來的美國公司可能由於該名單的公布而改變現有的經營策略,中止/終止現有的業務往來,被列入清單的中國企業需要提前分析相關的合同條款(尤其是變更或終止條款),評估後續可能出現的違約、中止/終止、清算等事宜。