原創 顧慧萍 上海一中法院
編者按
為傳承審判經驗、提升司法能力、促進適法統一，近期，上海一中院組織院庭長，領軍人才培養對象，優秀法官、法官助理等，以司法實踐中常見法律問題和類案法律適用為主題，製作系列微課程。現官方微信公眾號推出《微課程》專欄予以推送，以供參考。
本期主講：顧慧萍
立案庭審判長
四級高級法官
法學碩士
研究方向：勞動法
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文字部分系根據課程視頻整理
大家好，我是上海市第一中級人民法院顧慧萍。今天我要跟大家分享的主題是競業限制協議效力「6W」審查法。
一
競業限制協議的審查依據
競業限制協議效力的審查，主要依據為《勞動合同法》第23、24的規定以及《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中部分規定。實踐中我們會通過對競業限制協議的主體、地域、期限、行為、補償金、違約金等多個維度進行審查。
二
「6W」審查法
為便於理解記憶和運用，我將競業限制協議審查的要素，歸納為6個以字母w為首字母的英文單詞，分別為why、who、where、when、what、wherewithal，以這六個緯度進行審查的方法簡稱為「6W」審查法。
（一）WHY
文以意為先。我們先來分析why，立法本意。
在審理當中，很多勞動者會表示不理解：我都已經離職了，為什麼還要受競業限制呢？勞動法為何要設置競業限制呢？
我們知道，對利益的追求是推動社會進步的強大槓桿，也是引發社會矛盾的最終根源。在職時，用人單位和勞動者之間的利益是統一的，離職後雙方的利益就開始分化。要將勞動者在工作期間掌握的、可保持原用人單位正當競爭優勢的商業秘密等信息所蘊含的巨大利益予以合理再分配，就必須處理好意思自治、社會公共利益、第三方利益之間的衝突，協調好原用人單位、現用人單位、勞動者以及社會公共利益之間的關係。
最高人民法院《關於當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》中就明確，堅持以社會公共利益為基點，既要維護社會主義市場經濟的公平競爭秩序，又要注意平衡市場主體的利益關係；既要防止因不適當擴大競業限制的範圍而妨礙勞動者的擇業自由，又要保護用人單位的商業秘密等合法權益，最大限度地實現設立競業限制制度的立法本意和目的。
可以說，競業限制是利益平衡原則的一種具象。
平衡的目的是要使利益最大化。要將這種目標落實，就需要在司法中繼續貫徹這種理念，以不同的法益位階為視角，對競業限制協議效力作出評價。
（二）WHO
法益的保護是有邊界的。接下來，我們來就競業限制制度劃定的各種邊界進行探討。先來看who，主體。
競業限制協議的一方肯定是用人單位。那麼是不是所有的勞動者都可以做協議的另一方呢？答案當然是否定的。
勞動合同法規定，競業限制的對象具有特定性，限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
規定很簡單，但實踐中對於這些概念的外延爭議很大。
要準確理解這種特定性，必須結合競業限制制度構建的立法本意。我們可以從三個層次來篩選。
第一層是商業秘密等可以保持原用人單位正當競爭優勢的信息。競業限制制度是應保持原用人單位正當競爭優勢的需求而產生的。對不可能接觸或者掌握公司商業秘密等核心信息的普通勞動者來說，根本就沒有侵害原用人單位正當競爭優勢的可能性。倘若雙方也籤訂了競業限制協議，該協議可能會因違反了社會公共利益或者侵害了勞動者的擇業自由權，被認定無效。
第二層是特定人員。勞動合同法將競業限制的對象做了限制，在可能接觸或掌握商業秘密等信息的人員當中，可以再篩選出法定限制範圍之內的人員。
法定限制範圍之內的人員，還可以繼續分為兩大類和兩小類：
第一類，用人單位的高級管理人員和高級技術人員。一旦雙方對此發生爭議，可以參考勞動者的職稱、職務以及工作內容等進行綜合認定。
另一類，其他負有保密義務的員工。這一類當中還可以以工作內容是否涉及公司的商業秘密來細分為兩個小類：
1.直接涉及公司商業秘密的人員，如技術開發、銷售。這類崗位以經驗法則即可作出判斷，系屬直接接觸用人單位商業秘密的人員，在沒有相反證據的情況下，其負有保密義務；
2.工作本身並不涉及商業秘密，但是勞動者在工作當中可能間接接觸或者掌握了用人單位保持其正當競爭優勢的這類秘密信息的人員。對於這一類人員，除了雙方要籤訂保密協議以外，用人單位還要舉證：(1)本單位具有此類特定的技術或經營秘密；(2)該勞動者存在接觸的可能。
第三層是競業限制協議。離職競業限制義務性質上屬於約定義務。如果用人單位未與勞動者籤訂競業限制協議，或者未在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，則勞動者不負有競業限制義務。
好，按照前述步驟，我們篩選出了負有競業限制義務的人員，那麼這些人員究竟要受到哪些限制呢？歸納起來，主要是時限和域限，也就是我們第三個和第四個w，when和where。
對此，勞動合同法第24條作出了規定，競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
（三）WHEN
就時限而言，按時間先後可以分為三段：在職期間，離職後兩年內，離職後兩年後。
開始履行競業限制義務的時間點為解除或終止勞動合同之時，期限應當以法律規定的兩年為上限，超過兩年部分的約定無效。
如果雙方約定勞動者在職期間也需要履行競業限制義務，是否有效呢？我們認為也應屬有效。也可以分為兩類來探討：一類是負有法定競業禁止義務的人員，其即便沒有約定，在職期間也不能從事競業行為。另一類是其他勞動者，是否負有競業限制義務應當根據公司的規章制度以及雙方的約定來確定。如果雙方約定在職競業限制義務，應當尊重當事人的意思自治。
（四）WHERE
我們來看where，域限，這裡主要討論的是競業限制的範圍、地域限制的邊界。
根據立法本意，邊界應當劃定在「能夠與用人單位形成實際競爭關係」這根線上。如果超過了合法合理的限度，超過部分應當屬於限制了勞動者的擇業自由，損害了社會公共利益，可以認定無效。
在此必須提示的是，用人單位工商登記的經營範圍僅是認定域限的一個參考因素。如果用人單位超過經營範圍但實際經營該業務，亦可與勞動者就該業務的競業限制進行約定，但用人單位應當承擔其實際經營該業務的舉證證明責任。
如果雙方約定不明確或者沒有約定，則雙方可以在履行中進一步協商確定；如果不能協商一致，則應要求用人單位進一步明確其主營業務範圍地域，再作合理判斷。
（五）WHAT
第五個w，競業限制行為，what。
勞動合同法將競業限制行為規定為，到與本單位生產或經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位工作，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。
我們可以簡單地歸納為勞動者不得「自營」，也不得「他營」。
實踐中，我們也注意到，「自營」和「他營」的形式越來越多樣。直接、顯名從事「自營」或「他營」行為極易被發現，所以間接、隱名地從事競業限制行為現在更為普遍。
但是只要我們能夠撥開「迷霧」，查實這些行為實際仍屬於負有競業限制義務人員的競業限制行為，我們就可以予以認定。
那麼如何撥開「迷霧」呢？
對於間接行為而言比較簡單，只要能查實負有競業限制義務的勞動者離職後為競爭公司提供勞動，不管他是通過勞務派遣、外包或者其他的法律安排，均不影響其從事競業限制行為的定性。
對於隱名行為的認定則稍微複雜。比如當事人主張，是我的妻子在經營競業公司，不是我，我沒有違反競業限制義務啊。確實，根據合同的相對性，競業限制協議約束的應當為用人單位和勞動者。
但是，如果顯名人員是負有競業限制義務人員的利害關係人，其本身又不具有相應的行業經驗，卻在從事競業行為，明顯有悖常理，在沒有相反證據的情況下，可以推定系負有競業限制義務的勞動者「隱名」從事了競業行為，違反了競業限制義務，也應當承擔違約責任。
總之，競業限制，限制的是時間、範圍和地域，制止的是勞動者通過各種方式從事競業行為。
(六）WHEREWITHAL
第六個w，wherewithal，這個詞原意是必要的資金，這裡我們指競業限制協議的必有的違約金和補償金。
補償金最核心的問題是標準，有約定應當按照約定來核定。如果雙方當事人沒有約定，則應認定合同必備條款不具備，可以進行補充解釋。按照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的規定，應當以勞動者離職前十二個月平均月工資的30%以及同期最低工資雙重標準為下限進行酌定。在核定前十二個月月平均工資時，應當將勞動者於上述期間獲得的津補貼、獎金等固定發放的收入計算在內。
實踐當中還可能存在補償金預付的條款。理論界對此存有爭議。我們認為，如果在職期間支付的競業限制補償金可以得到明確的區分，則可以認定該條款有效。
關於違約金。在競業限制協議中約定違約金條款是有效的，這是勞動合同中為數不多可以約定違約金的地方。在涉及違約金的案件中，基本上所有的勞動者都會請求調整違約金數額。對此我們認為，應在誠實信用原則下充分尊重當事人合意，但如果確實違約金畸高，則應調整。審查及調整可酌情參考以下因素：競業限制協議籤訂的時間、勞動者原職務、收入、過錯、未履約期限、以及用人單位的補償金支付情況、實際損失等。
以上就是我歸納的競業限制協議「6W」審查法。
● 做個小結，以社會公共利益為基點的利益平衡是競業限制協議效力審查的根基，在審判實踐中應從儘可能保護各方利益的基點出發，對協議效力的各項要素作出判斷，以促進社會的發展和進步。
以上就是我今天要分享的全部內容，感謝您的聆聽，再見。
原標題：《顧慧萍：競業限制協議「6W」審查法 | 微課程》
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