2020-12-22 17:15 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務
基本案情
2018年5月16日, 吳某借用某裝飾公司資質，以某裝飾公司名義與某建築公司籤訂一份《單項工程施工協議書》，協議約定某建築公司將安慶市某小區窗戶、陽臺、雨棚製作安裝工程採用大包幹方式承包給某裝飾有限公司施工。2018年6月，吳某因無啟動資金，遂與原告詹某約定合夥承包上述工程並籤訂《協議書》，協議約定原告（乙方）出資40萬元，佔股34%，協議還約定了其他權利義務事項。2018年7月2日，原告與吳某籤訂一份《附件補充協議》解除合夥，協議約定吳某在工程款到位後，除付清工人工資外，剩餘款項優先支付原告前期所投入的40萬元，某築公司工地代表曹某亦在協議上簽名。同日，原告出具一份前期投入的清單，確認其實際投資為387796元。2018年12月12日，原告（乙方）與某建築公司（甲方）籤訂一份《協議書》，協議內容為「現有安慶市某小區窗戶、陽臺、雨棚製作安裝工程。因本工程詹某借給吳某現金387796元，按原協議到今天為止，吳某一直沒有付給詹某借支款。從今天開始，以後吳某的每筆工程款到帳後，甲方必須等詹某、吳某三方在場協商後，由甲方直接從吳某工程款裡扣除，且需要吳某出具付款委託書。由甲方代扣付給詹某借支給吳某的款項後，甲方才能把剩餘的工程款給吳某。如未經詹某、吳某同意，甲方不得以任何理由支付給吳某工程款」。2019年2月2日，吳某出具了一份委託書及一份欠條，其內容為「委託書 本人吳某因四方城室外不鏽鋼雨棚製作安裝資金不足，於2018年7月2日向詹某借款人民幣25萬元整，其中伍萬元扣除用於肆元伍角每米的工程差價，實欠貳拾萬元整。上述欠款情況屬實，現委託某建築公司於2019年度第一期工程款一次性支付給詹某。委託人：吳某 被委託人：曹某 收款人：詹胡兵」、「欠條 四方城室外不鏽鋼雨棚製作安裝承辦人吳某因資金不足於2018年7月2日向詹某借款人民幣25萬元整，其中伍萬元扣除用於肆元伍角每米的工程差價，實欠貳拾萬元整。上述欠款情況屬實，將於該工程2019年度第一期工程款欠款人委託由某建築公司一次性支付給詹某。欠款人：吳某 被委託人：曹某 收款人：詹某」，同日，吳某還出具了一份委託書，其內容為「委託某建築公司代付壹拾肆萬元整（此款用於詹某工程投資款）」。2019年2月4日，某建築公司通過轉帳付給詹某10萬元。原告多次催討欠款29萬元未果，遂向本院請求判決兩被告共同給付原告欠款29萬元。吳某辯稱，合夥做工程及散夥屬實，2019年2月2日做了總結算，本被告出具了25萬元的總欠條，扣除5萬元的提成及建築公司已經支付的10萬元，本被告實際只欠10萬元。某建築公司辯稱，原告及吳某是合夥關係，本公司只與裝飾公司具有合同關係，原告的起訴無事實與法律依據，本公司依法不承擔任何責任，請求駁回原告全部訴訟請求。
案件評析
本案的爭議焦點為：一、吳某應給付原告的退夥款項數額是多少？二、某建築公司是否應共同承擔給付責任？對於爭議焦點一，合議庭無分歧，一致認為吳某與原告籤訂的退夥協議即《附件補充協議》中明確寫明吳某應給付原告前期投入40萬元，原告提供的清單顯示為387796元，原告與某建築公司籤訂的協議書中亦認定為387796元，故吳某應給付原告的退夥金額以387796元認定，原告與吳某對其委託建築公司支付的10萬元及工程差價5萬元均予以認可，故吳某尚應給付原告237796元。但對於爭議焦點二，案件在審理過程中，有兩種不同意見。
第一種觀點認為：某建築公司與原告籤訂的協議中約定從應付給吳某的工程款中代扣吳某應給付原告的款項，屬於債務加入，即並存的債務承擔，某建築公司應共同承擔給付責任。
第二種觀點認為：某建築公司與原告籤訂的協議中約定從應付給吳某的工程款中代扣吳某應給付原告的款項，屬於第三人的代為履行承諾，當第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，原告作為債權人只能要求債務人吳某承擔違約責任，故某建築公司不承擔給付責任。
筆者同意第二種觀點，並存債務承擔與代為履行之間存在許多共同之處，二者都是原債務人之外的第三人向債權人履行債務，而原債務人並不退出債務關係，故其成立和生效均無須經債權人同意。二者的主要區別在效力上，並存債務承擔中的承擔人加入原存的債務關係中，與原債務人一起對債權人承擔責任，債權人對承擔人直接享有請求權；而代為履行中，履行人並不加入原債務關係中，與債權人之間不存在直接的債權、債務關係，債權人對承擔人不享有請求權，在承擔人未履行或履行不符合約定的，債權人只能向債務人主張權利。二者區分的實務判定，通常應以當事人的意思表示為基準。並存債務承擔需有承擔人與債務人特別約定，如約定債權人對承擔人直接享有請求權，或約定承擔人與債務人對債權人承擔連帶責任等，如無此類特別約定，應推定為代為履行。這對債權人、債務人和承擔人三方都是公平的，也符合未經同意不得為第三人設定義務的原理。
本案中，某建築公司與原告籤訂的協議中約定從應付給吳某的工程款中代扣吳某應給付原告的款項，吳某並未退出原來的債權債務關係，某建築公司亦未在協議中承諾共同承擔債務，故該協議並非債務轉移或者債務加入，其本質上是債權人與第三人約定的第三人代為履行，根據合同相對性原則，當第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，原告作為債權人只能要求債務人吳某承擔違約責任。
合議庭採納第二種意見，對原告要求某建築公司應共同承擔上述款項給付義務的訴訟請求不予支持，判決被告吳某給付原告詹某退夥資金237796元，駁回原告詹某的其他訴訟請求。
原標題：《是「債務加入」還是「第三人代為履行」 ——原告詹某與被告吳某、某建築公司合同糾紛一案》
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