原創 王煥悟 上海市法學會 東方法學 收錄於話題#法學124#核心期刊124#原創首發124#上海法學研究88
王煥悟 中國政法大學民商經濟法學院碩士研究生。
內容摘要
基於對社會活動中交往安全的保護，學界提出了安全保障義務。在吳永寧案中，法院僅憑過錯原則判處電子商務平臺經營者承擔侵權責任， 但侵權類型和因果關係認定不明確。群眾性活動組織者的概念外延包含電子商務平臺經營者，電子商務平臺經營者可以適用民法典侵權責任編第1198條的規定，承擔對平臺內活動者的安全保障義務。在論證因果關係時，應當適用相當因果關係說，將安全保障義務範圍擴展至線下，利用蓋然性標準，加強電商平臺舉證責任，構建線上不作為行為和線下損害結果之間的因果關係認定方法。
關鍵詞：電子商務平臺經營者 群眾性活動組織者 安全保障義務 不作為侵權 相當因果關係
近年來，隨著網際網路經濟的持續發展，各種視頻平臺不斷湧現。一方面，這些視頻平臺豐富了我們的生活；但另一方面，視頻製作者通過平臺得到高收益，為了吸引更多點擊量，高風險視頻盛行不止，各種冒險行為給行為人生命健康及社會公共安全帶來嚴重風險。2017年11月，吳永寧案發生，引發公眾熱議。一審與二審在適用法律上出現的分歧，體現電子商務平臺經營者安全保障義務應當擴大或限縮的雙方觀點。
電子商務法頒布以來，關於第37條第2款安全保障義務的規定討論不斷，但安全保障義務規範體系仍缺乏邏輯架構。本文將通過對「吳永寧案」的分析，釐定電子商務平臺應盡的安全保障義務，進行該種侵權類型，尤其是因果關係的構建。
一
電子商務平臺經營者的安全保障義務
（一）電子商務平臺經營者與群眾性活動組織者之界限
在安全保障義務的探究中，電子商務平臺經營者（下稱電商平臺經營者）和群眾性活動組織者的概念界限存在混淆。侵權法第37條中並未對群眾性活動組織者進行明確的定義，結合相關的行政法規，該活動具有群眾性、組織性和非常規性的特點。同時組織者又必須是實際承擔活動策劃任務的主體，具有對活動參與者實際控制的能力。這就產生了問題，群眾性活動是否必須存在於現實生活中或完全存在於現實生活中，組織者的實際控制需要是物理上的實際控制，還是僅對活動進行中參與者的活動進行實際控制？
電商平臺經營者的特點是利用電子商務平臺提供服務，通過平臺提供交易服務，且主體必須是法人或非法人組織。就電商平臺上進行的活動主體、形式、頻率來看，同樣具有參與者的群眾性、電子商務平臺的組織性和非常規性。如微博等電子商務平臺的日活人數達到4億人，參與到電商平臺活動中的網民非常普遍，群眾性甚至超越了傳統的群眾性活動。
當然，兩者也有一定差異，主要在於：
1.主體資格不同
電商平臺經營者要求是非自然人主體，需要特別的設立和運營資格。而群眾性活動組織者並無特殊要求，所有民事法律主體均可。
2.活動內容不同
電商平臺經營者在電子商務平臺上提供信息、撮合交易，以營利為目的，從事經營性活動。而群眾性活動組織者可能從事經營性活動，也可能從事非經營性活動。在司法實踐中，包括聚餐、民間聚會的組織者等均被視為群眾性活動組織者，負有相應的義務。
3.活動途徑不同
電商平臺經營者只能通過電子商務平臺提供服務， 而群眾性活動卻並未僅限定在現實世界中，部分或全部在網絡進行的活動也應當認定為群眾活動。
如張新寶教授所言，應當認為電商平臺經營者的「營利性的組織行為」包含在「群眾性活動」之中，將電商平臺經營者作為群眾性活動組織者的特例看待。電商平臺經營者是具有更高的網絡技術能力、更強的專業組織能力和更明顯的營利目的的群眾性活動組織者。
（二）電子商務平臺經營者安保義務之理論基礎
我國的安全保障義務（下稱安保義務）出自於對德國「交往安全義務」的借鑑，並抽象為一般的「交往義務」。是指造成危險的人，在具有期待可能性的條件下，應當採取必要措施，保障他人免受損害的義務。群眾性活動組織者造成危險，就應當採取必要措施，保障群眾性活動參與者的安全。網絡空間具有公共性，同樣可以成為群眾性活動場所，電子商務平臺是網絡空間的常見表現形式。
換言之，儘管網絡空間和虛擬空間需要通過一定媒介連接起來，但並非沒有聯繫，安保義務由此產生：
1.電商平臺經營者為用戶的交往活動提供了途徑，開啟了交往活動的危險源。如果沒有這些平臺「在消費者和服務提供者之間起到了『撮合』和促成交易的作用」，為視頻製作者提供儲存、發布服務，那麼觀眾無法觀看，視頻製作者也不會參與到視頻製作活動中，後續的損害就無從談起。
2.電商平臺經營者參與經營活動。通過訂立交易規則，制定網絡算法，推薦匹配需求等行為，電商平臺經營者直接影響到消費者和平臺內經營者的行為。上述行為雖系正當的商業行為，但直接影響了從事危險行為的意願，與損害結果之間存在事實上的間接因果關係。
3.電商平臺經營者履行安保義務的現實可能性。如本案一審法官認為，電商平臺主要義務是被動的審查義務，這種義務的具體內容是需要個案認定的。微博被判定無需承擔責任是因為平臺不知道吳永寧的視頻存在危險內容，而主動、全面的審查並不具有現實可能性。但花椒平臺明知吳永寧拍攝視頻中存在危險動作，可能造成損害結果，應當進行進一步被動審查，評估危險後進行刪除、屏蔽等措施。顯然，因為義務實現的客觀可能性程度不同，不同的電商平臺的安保義務內容也不相同，但由其承擔安保義務毋庸置疑。
4.收益和風險相一致。存在營利目的或者開展營利活動不是安保義務產生的必要條件，但仍可以通過收益與風險相一致的原理分析，電商平臺通過打賞的收益分成、流量效應和廣告收益獲利頗豐，甚至成為平臺營利的主要模式，自然要對平臺中活動產生的危險加以管控。
同時有學者指出，群眾性活動組織者的危險管理範圍是「不確定的抽象危險」，而電商平臺經營者管理的是「特定的危險源」，因而後者安保義務的標準應當更高。具言之，群眾性活動組織者的安保義務體現在傳統危險源的管控：第三人侵權、人為的危險、自然形成的危險等。這些危險都發生在群眾性活動場所，組織者實力控制的物理範圍內，組織者有能力直接幹涉侵權人或受害人行為。網絡安全集中在運行、數據、信息、服務四個方面，因而平臺經營者的安保義務也圍繞這四個方面展開，其中信息安全就涉及到確保藉由其平臺發布的信息的合法性，必要時予以刪除、屏蔽。由於平臺經營者能採取的措施僅限於網絡空間，如果要求實現同樣程度的安全保障，勢必要給電子商務平臺規定更高的線上安保義務。
（三）電子商務平臺經營者安全保障義務的規範分析
二者的安保義務都有明確的規範基礎，分別是民法典侵權責任編第1198條和電子商務法第38條第2款。但如上文所述，二者管理的危險不同，安保義務有較大差別，所以規範內容本身有較大不同，體現了立法者的價值取向。
二者的區別主要在於：
1.對象不同。電商平臺經營者的安保義務的對象是消費者，而群眾性活動組織者的義務對象並不明確，只是籠統規定為他人。在展覽會等群眾性活動中，參與者包括消費者和經營者雙方時，這種安全保障的義務的對象應當包括雙方。因而本案中，直播平臺的安保義務的對象包括消費者和平臺內經營者。
2.危險來源不同。電商平臺經營者防範的危險主要來源於第三人侵權，也就是由平臺內經營者提供產品或服務，並因此造成的危險。而群眾性活動組織者防範的危險來源既包括第2款規定的第三人侵權，也包括自身造成的損害。群眾性活動組織者的侵權形式更為多樣。
3.履行方式不同。根據兩者活動方式的不同，可以得出兩者安保義務履行方式不同。電商平臺經營者的安保義務只能在網絡空間履行，通過實施網絡技術、建立平臺規則等虛擬方式實現安全保障。群眾性活動組織者的安保義務的實現方式則取決於群眾性活動的活動方式，如果群眾性活動全部或者部分在現實世界進行，則應當有相應的安全保障措施。
4.責任形式不同。違反安保義務，並因此造成損害，電商平臺經營者要承擔的責任形式並不確定，有賴於司法實踐中的個案判斷。群眾性活動組織者在未盡到安保義務造成損害時，如果沒有第三人，則由其承擔完全的侵權責任；如果有第三人侵權，則其承擔相應的補充責任。
綜上所述，電商平臺經營者應當承擔安保義務，且由於電商平臺經營者往往更加深入地參與到平臺內的交易活動中，對危險有更高的知情和控制能力，所以安保義務的標準和程度更高。同時，電商平臺經營者還是群眾性活動組織者中的特別主體， 也可以在特殊情況下適用後者的安保義務規則。由於電子商務法第38條第二款僅規定了第三人侵權的情形，相對於民法典侵權責任編第1198條是特別法，在不能滿足案件事實時，應當準許在個案中適用民法典侵權責任編關於群眾性活動組織者的規定。
二
電子商務平臺經營者不作為侵權的類型化認定
（一）「吳永寧案」作為義務的規範來源
受害人的地位屬於平臺內經營者。有學者認為吳永寧只是「表演者」，但吳永寧並不是演員，其視頻內容也並非文學、藝術作品。吳永寧與網絡平臺並不存在僱傭、勞動關係，僅存在網絡平臺提供網絡服務的服務合同關係，不應當僅根據視頻內容確定受害人的地位，而是在法律關係層面加以分析。由於各個網絡平臺的經營模式不同，吳永寧與各個平臺的關係也不同。如微博平臺，微博平臺僅提供視頻存儲、公開等技術服務，並無打賞功能，吳永寧無法在微博平臺上從事營利活動，微博平臺也不存在撮合交易的行為，因而吳永寧只是網絡用戶，微博平臺只是網絡服務提供者。而花椒直播平臺，提供打賞功能，並從事商業宣傳活動，直接參與到吳永寧的營利活動，並與之分享收益。吳永寧為自然人，符合電子商務平臺內經營者的交易主體要素；通過花椒平臺上傳視頻，獲取收益，從事經營性活動，符合交易場所要素；上傳視頻，獲得打賞作為對價，可以視為提供服務，符合交易內容要素。因而吳永寧是平臺內經營者，花椒直播是電商平臺經營者。
但由於電子商務法第38條第2款中，電商平臺經營者的安保義務對象僅限於平臺內消費者，未涉及平臺內經營者，因而該條款不適用於本案，不能得出花椒平臺應當對受害人承擔安全保障責任。在特別法不能適用的前提下，本案應當適用民法典侵權責任編第1198條的一般法規定，實現安保義務規範的層次構建。
（二）不作為侵權的構成要件
不作為侵權中最重要的構成要件是侵權行為。本案中網絡平臺的作為行為均屬於正當的商業行為，並未侵害到吳永寧的生命健康權，僅未及時刪除、屏蔽吳永寧的危險視頻，對其冒險行為及死亡產生了誘導性影響。如果認定本案為不作為侵權的類型，僅憑不作為行為又不能構成侵權的，需要找到設定作為義務的「應為規範」，即法律中的「顯性規定」及「具體化的隱性規定」。且此處對法律規範應當做適當的限縮解釋，以避免對主體自由的不當限制。基於上文對電商平臺經營者安保義務的論證，可以認為平臺的不作為行為違反法定義務，該行為構成侵權行為。
不作為侵權構成要件中除了侵權行為，還包括過錯、因果關係和損害結果。本案中，電子商務平臺承擔安保義務，但未履行或未充分履行，可以認定電商平臺經營者存在過錯。吳永寧因冒險行為，墜樓身亡，生命權完全喪失，損害結果已經發生。關鍵是能否認定因果關係，不作為行為本身不能引發損害結果， 僅以網絡平臺的不作為更不能對吳永寧的人身權尤其是生命健康權造成任何損害，因而此處的因果關係認定存在困難。
（三）不作為侵權的請求權基礎
本案中，二審法院維持原判決，但認定適用法律錯誤，在二審判決中僅引用了民法典侵權責任編第1165條、第1173條這些原則性條款，認為僅通過過錯責任原則就可以歸責，從而模糊了本案中電子商務平臺不作為侵權的性質，令人頗為費解。欲釐定請求權基礎，必先明確不作為侵權的定義，劃清不作為侵權與作為侵權的界限。
與不作為侵權相對應的是作為侵權，二者以侵權行為的表現形式為區分標誌。本案特殊之處在於，電商平臺經營者的不作為行為不能直接造成損害結果，且未與第三人侵權結合，而是與受害人的行為結合。受害人在明知其行為的危險性情況下，仍從事該活動，從而造成損害結果，構成了自甘冒險。很顯然，本案中的不作為行為與損害結果之間不存在直接因果關係，只存在間接因果關係，應當成立間接侵權。但受害人不能因為自甘冒險行為構成對自己的侵權，這使得本案中侵權的構成變得很複雜。為進一步確定本案中侵權的構成要件，需要進行類型化認定。
第一種觀點是二審法院認為的教唆幫助型侵權。二審法院在判決中認為受害人的行為同樣具有違法性，在認定侵權構成時應當加以考慮。侵權人的不作為行為為其提供了心理幫助和經濟動機，起到了誘導性因素，因而構成教唆幫助型侵權。具體而言，因為侵權人與受害者之間並無意思聯絡，受害人從事危險活動的主觀意願也並非因侵權人行為引起，因而本案中的電子商務平臺不屬於教唆行為人。如果認定侵權人構成幫助行為人，就面臨不作為能否構成幫助行為的理論難題。
幫助行為的主觀心態必須是故意，無論雙方是否有意思聯絡，幫助人必須明確希望損害結果的發生。但不作為行為的主觀心態很難明確，以本案為例，花椒平臺辯稱自己已經設置了審查環節，但由於工作量過於龐大而未能有效防止危險視頻的發布， 很難認定侵權人的行為是出於故意的心態。二審法院在沒有查明侵權人主觀心態的前提下，這種侵權類型不宜適用。
第二種觀點是一審法院認為的特殊侵權行為中的「負有安全注意義務的特定主體不作為侵權」。花椒平臺等電子商務平臺對受害人負擔著安保義務，但由於受害人不屬於消費者，因而不能適用電商法的安保義務相關規定， 應當認為本案中的安保義務來源於民法典侵權責任編第1198條，從而適用群眾性活動組織者的規定。在該類侵權中，適用過錯歸責原則，故意和過失都可以構成侵權；侵權人的不作為行為滿足客觀方面要求；損害結果實際存在。雖然因果關係的構建存在困境，但基於該觀點仍具有相當可行性，下文基於此觀點展開論述。
三
電子商務平臺經營者不作為侵權的因果關係構建
（一）不作為侵權因果關係認定困境
不作為侵權的因果關係困境是由不作為侵權的結構性特徵導致的，不作為行為不能單獨引發損害結果，必須與他人行為結合才能構成侵權。有觀點認為，這種「結合」不是兩者對原因力的分擔，而是一種「競合侵權行為」，主侵權行為對損害結果具有全部原因力，從行為因為給主行為提供了機會，在間接因果關係上存在全部原因力。
上述侵權結構雖然能夠解釋不作為侵權的因果關係，但又出現第三人或者受害人的行為作為介入因素，是否能夠中斷二者之間的因果關係，從而排除不作為侵權人侵權責任的問題。安保義務的適用能夠解決這一困境，在於「安保義務的內容」就是義務人要防範第三人帶來的危險，一旦違反了安保義務並實際發生了損害結果，就不再認為「中斷了因果關係」。
在電子商務平臺違反安保義務時，不作為侵權的發生場景變為網絡空間，由於網絡空間自身特點，不作為侵權中的因果關係認定又出現了新的困境。一是電子商務平臺的安保義務範圍是否擴張至線下，電商平臺經營者是否應當採取措施防止現實世界中受害人或第三人的侵權行為，並為不作為行為導致的損害結果承擔責任。二是電子商務平臺對平臺內的活動參與者管理能力有限，尤其是對他們在現實生活中的行為缺乏控制能力。加之為侵權行為提供機會或條件的電子商務平臺不止一個，即使電商平臺及時履行了安保義務，侵權行為依然有可能會發生，這是否否認了間接因果關係的存在。在本案中，為受害人提供視頻發布機會的平臺很多，即使花椒直播平臺履行義務，及時屏蔽刪除連結，受害人依然會從事危險行為，因而「若無，則不」法則在此處並不適用。
（二）傳統因果關係認定理論的辨析
因果關係學說眾多，主要包括下列三種：條件說認為「損害結果的發生條件」就是損害結果的原因；原因說中的相當因果關係說從事實和法律兩方面判斷因果關係，事實方面遵循著「若無，則不」法則，王澤鑑老師稱之為「條件關係」，法律上要求「相當性」判斷，一個行為在「通常情況下」能夠造成損害結果，就認為兩者存在因果關係；法規目的說認為因果關係的存在，取決於損害結果是否屬於法律保護範圍內，該觀點實際上虛置了因果關係要件，如果僅依據當事人的義務範圍來判斷責任，而不關注因果關係，就會導致當事人責任來自於行為的可罰性，背離了《民法典》侵權責任編的填平原則。因此本文主要適用前兩種學說證成本案因果關係。
二者區別主要在於：
1.論證過程不同。條件說僅從事實角度進行論證，條件和結果只要存在邏輯聯繫就可以認定因果關係存在。相當因果關係說要求通常情況+必要條件兩個要件，經過事實和法律兩個層面的論證才認為其有因果關係，論證過程更嚴謹。
2.標準不同。條件說以充分條件為標準，只要事實是結果發生的原因之一，無論原因力大小，都可以認定為因果關係的存在。相當因果關係說採取蓋然性標準，要求事實導致結果的概率達到相當程度，才認為二者有因果關係，標準較高。
3.確定性不同。條件說條件單一，容易適用。但相當因果關係說因為需要以社會通常經驗常識加以判斷，而這種「合理人標準」往往取決於法官的主觀意志，沒有統一的適用標準，因而有很大的不確定性。
綜上所述，相當因果關係能夠限縮責任範圍，具有說明優勢，在不作為侵權中，一般採取這種認定標準。楊立新老師認為在間接因果關係的認定中，從行為的認定標準應當降低，以「若無，則可能不」為標準，滿足上述條件即認定具有因果關係。如果這種可能性標準不明確，則將陷入法規目的說的範圍，因而需要進一步完善。
（三）電子商務平臺經營者不作為侵權的因果關係認定規則
在網絡不作為侵權的因果關係認定中，要解決三方面的問題：電子商務平臺安保義務範圍、因果關係構建和舉證責任分配。
1.安保義務範圍。針對第一個困境，即電子商務平臺的安保義務範圍是否延伸至線下，應當從安保義務的規範目的出發。傳統的群眾性活動具有現實性，危險僅發生在活動場地內，因而安保義務範圍限於活動場地。而電子商務平臺具有虛擬性，其對平臺內經營者和消費者沒有實際控制力，只能通過控制網上活動間接影響線下行為，因而危險同時存在線上和線下。既然安保義務的來源是義務人開啟的「特定危險」，就不能局限在義務人實際控制範圍，而是將安全保障範圍延伸至危險可能存在的範圍。
2.因果關係構建。對於間接侵權的因果關係認定應該適用相當因果關係規則，對於不作為行為與其他行為的結合應當區分具體情況。第一種是二者結合，公式為不作為行為+他人行為→損害結果；第二種是二者競合，不作為行為為他人行為提供機會和條件，公示為不作為行為→他人行為→損害結果。案特殊之處在於除了花椒直播的不作為行為，還有其他平臺的行為，表現為不作為行為+其他平臺行為→他人行為→損害結果，這種因果關係結構顯然是第一種情況和第二種情況的重疊適用。
在第一種因果關係中不作為行為與他人行為共同分擔了原因力，二者共為原因。在第二種因果關係中，他人行為作為主行為對損害結果承擔全部的因果關係，不作為行為對主行為承擔全部因果關係，因而不作為行為在間接層面對損害結果承擔著完全的因果關係。本案中，花椒直播的不作為行為與其他平臺行為共同導致了吳永寧的危險行為， 對損害結果在間接因果關係上分擔了完全原因力。在對不作為行為使用剔除法時不難發現，缺乏不作為行為，原因力減弱，損害結果發生的可能性相應減小。而這種減小的判斷標準應採用合理人標準，由法官根據案件進行個案判斷，如果法官認為這種效果將使損害結果發生的概率大大降低，或降至普通人能忍受的範圍，就應當認為二者之間存在因果關係。
3.舉證責任分配。對於侵權的認定，受害人應當承擔積極事實的舉證責任，但證明內容僅限於不作為行為促使損害結果的發生，證明標準限於蓋然性標準。但對於因果關係認定過程中，侵權人認為即使採取了必要措施，也無法降低可能性，應當提出相應的證據加以證明。通過降低受害人的證明標準，將待證事實不清的不利後果更多分配給電子商務平臺一方，也有利於平衡雙方風險，提高電商平臺經營者的社會責任感。
結論
網絡空間不是法外之地，電商平臺經營者不能一味追求經濟效益，忽視法律責任和社會道義，應當做到自我約束和自我管理。同時，法律應當充分發揮規範作用，為電子商務參與者提供正確的指引，定分止爭。
因此，司法裁判應當注意以下幾點。首先，電商平臺經營者作為群眾性活動組織者中的特殊主體，應當允許適用群眾性活動組織者的安全保障義務條款，完善對網絡空間交往安全的保障。其次，由於我國司法實踐中長期存在的判決結果論述不充分，「逕行裁判」過多，導致不作為侵權僅停留在法律規定層面。本案中，法院不應當規避問題，而是應該根據查明的案件事實選擇合適的侵權類型加以論證，為裁判結果找到正當的事實基礎和規範依據。最後，不作為侵權很少單獨造成損害結果，在與其他行為結合時應當注意因果關係認定，在同時有直接原因和其他間接原因時，不作為行為與損害結果之間是分擔原因力的間接因果關係。考慮到電商平臺經營者和消費者、平臺內經營者差異懸殊的舉證能力，舉證責任方面應當向弱勢一方適度傾斜，從而構建合理的因果關係認定規則。
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原標題：《王煥悟：論電子商務平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任》
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