《九人：美國最高法院風雲》
[美]傑弗裡·圖賓 著；何帆 譯
上海三聯書店2010年4月
一
2008年11月4日，美國人民創造了歷史，歐巴馬成為美國第一位黑人總統。法律界的自由派人士們終於鬆了一口氣，紛紛感嘆：「聯邦最高法院得救了！」
1950至1970年代，沒人覺得最高法院會有被保守派把持的危險。那是一個群星璀璨的年代，坐在審判席上的大法官，是厄爾·沃倫、小威廉·布倫南、瑟古德·馬歇爾、威廉·道格拉斯與哈裡·布萊克門。從布朗訴教育委員會案到紐約時報訴沙利文案，從米蘭達訴亞利桑那州案到格裡斯沃爾德訴康乃狄克州案，自由派大法官們將司法能動主義發揮到極致，在打破種族隔離、倡導言論自由、保障罪犯權益、維護婦女選擇權方面，取得了一系列重大突破。即便在厄爾·沃倫退休，保守派人士沃倫·伯格出任首席大法官後，由於自由派大法官仍居多數，最高法院一樣曾做出過像羅伊訴韋德案這樣的偉大判決，甚至短暫中止過全美國的死刑執行。
儘管自由派在司法領域一路凱歌高進，但保守派勢力也並非無所作為。從1970年代開始，自由派的「精英治國論」與「大政府主義」越來越不得人心，許多選民逐漸右傾，右翼思潮暗流洶湧，保守主義運動也隨之蓬勃展開。
1980年，隆納·雷根在總統大選中戰勝吉米·卡特，發起了「保守主義革命」。在裡根率領下，共和黨逐步從傾向大企業利益的貴族黨，慢慢變成覆蓋草根階層的平民黨，保守派勢力也隨之成為共和黨的主導力量。嚴格意義上講，裡根的保守主義，是西部個人自由主義者（libertarian）與南部基督教保守主義的聯盟，前者支持「小政府、低稅收」，與主張政府積極幹預經濟的自由派（liberal）在羅斯福「新政」時期就是死敵；後者更側重社會文化層面的改良，要求政府大力推行基督教保守主義意識形態，全面介入公民個人道德、生活領域，禁止墮胎、同性戀，反對政教分立。不過，從本質上講，裡根其實只是一名個人自由主義者，認為「政府不是問題的解決，而是問題本身」，他倡導大幅減稅，著力削減聯邦政府權力，至於社會文化領域的論爭，他卻不太上心。事實上，他在擔任加利福尼亞州州長時，甚至籤署過容許墮胎的法案。
在司法領域，裡根先是將威廉·倫奎斯特送上首席大法官位置，又先後提名桑德拉·戴·奧康納、安東寧·斯卡利亞、安東尼·甘迺迪進入最高法院。老布希繼任總統之位後，提名戴維·蘇特、克拉倫斯·託馬斯出任大法官，終於形成由共和黨大法官佔據多數的倫奎斯特法院。在倫奎斯特率領下，上述大法官發起「聯邦主義革命」，在美國訴洛佩斯案等一系列案件中宣布國會立法違憲，有效制約了聯邦政府對州權的幹預。不過，無論裡根還是老布希，兩人都不太重視墮胎、同性戀等社會文化議題，上述特點也反映在大法官的提名人選上。陸續上任的七名共和黨大法官中，奧康納、甘迺迪、蘇特三人都對墮胎持克制態度，不贊成推翻羅伊訴韋德案。
1992年，柯林頓上任後，意識到裡根的減稅政策已深入人心，民主黨自新政以來形成的「大政府理念」也不再吃香，便迅速調整政策，放鬆管制，限制福利增長，使民主黨逐步變成重視貿易自由、與企業界親近的中間黨。再加上柯林頓管理經濟確有一套，一些原本主張「小政府、低稅收」的個人自由主義者轉而支持民主黨一方。如此一來，共和黨要想奪回政權，就只能向南方基督教保守派勢力求助了。與傳統保守主義者相比，這股勢力更狂熱、更激進、更右傾，但也最忠誠可靠，而且，由於一直處於被冷落的地位，一旦機會來臨，他們的反撲將勢不可擋。
2000年，小布希幾經周折，終於坐上總統大位。儘管他支持減稅，但在其執政期間，聯邦政府權力急遽擴張，完全背離了傳統共和黨的「小政府理念」。另一方面，小布希本人受宗教影響甚深，十分看重基督教福音派勢力，有時甚至以「救世主」自居，這一點在「9·11」事件之後，體現得更為明顯。他時刻擺出一副替天行道的架勢，試圖用基督教信仰治國理政，甚至指導反恐戰爭，幾乎架空了政教分立的立國原則。2004年大選中，布希乾脆不再把爭取中間派選民作為重心，而是直接發動文化戰爭，在宗教、墮胎、同性戀、槍枝等議題上全面兜售自己的極端保守主義理念，全力爭取南部基督教保守派選民的支持，終於戰勝民主黨候選人約翰·克裡，成功獲得連任。此時的美國，已開始向一個「右翼帝國」演變。
在2000年大選中，聯邦最高法院扮演了一個極不光彩的角色。無論大法官們內心是何初衷，意識形態、黨派偏見還是戰勝了法律與理智，他們蠻橫終止了佛羅裡達州的重新計票工作，最終將小布希送入白宮。然而，面對各方紛至沓來的批評，加上小布希上任後的所作所為，大法官們也開始反躬自剩奧康納、甘迺迪，甚至首席大法官倫奎斯特本人，都逐漸流露出左傾跡象，在判決中或是傾向自由派一方，或是嚴守中立，恪持均衡，儘量迎合主流民意。這一時期的最高法院，也出現了3：4：2的力量格局，保守派一方為倫奎斯特、斯卡利亞、託馬斯，自由派一方為斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、蘇特，奧康納、甘迺迪則處於搖擺不定的中間派位置，從投票記錄上看，奧康納的立場屬於中間偏左，甘迺迪則是中間偏右，聯邦最高法院漸漸又呈現出自由化態勢。
2005年，奧康納辭職，倫奎斯特病逝，最高法院的力量均勢終於失衡。為迎合極端保守派勢力，布希先後將約翰·羅伯茨、小薩繆爾·阿利託送進最高法院，其中，羅伯茨接替倫奎斯特成為第十七位首席大法官，聯邦最高法院從此進入羅伯茨時代。羅伯茨學識淵博，溫文爾雅，待人寬厚，但在推行保守派政治議程上，卻毫不含糊，不打折扣。他表面上倡導「司法最低限度主義」，暗地卻聯合其他保守派大法官，逐步架空自由派大法官創立的先例，進而實現變相將之推翻的效果。在2006-2008兩個司法年度，最高法院在墮胎、宗教、槍枝等議程上，已開始迅速右傾。
無論最高法院走向何方，2008年總統大選肯定將成為決定其命運的關鍵時刻。大選開始時，斯蒂文斯已經八十八歲，並患有前列腺癌，金斯伯格也被診斷出患有結腸癌，蘇特則一直非常討厭華盛頓，甚至不願與那些保守派同僚們共事，這三人都可能在未來幾年陸續離任。2008年大選中，共和黨候選人麥凱恩已明確表示，他反對墮胎，贊成對憲法進行原意解讀，承諾一旦贏得大選，將把像羅伯茨、阿利託那樣堅定的保守派人士送上大法官位置，力爭推翻羅伊訴韋德案。換言之，如果保守派大法官佔據絕對多數，甘迺迪這樣的中間派「搖擺票」將變得無足輕重，最高法院勢必將被改造成一個徹徹底底的保守派機構。在自由派人士眼中，最高法院確實已經到了「最危險的時候」。