這個問題比較複雜,不能簡單地這麼說。眾所周知,「民情」是託克維爾在《論美國的民主》中提出的一個重要概念,意指人們的「心智習慣」(habits of heart and mind),包括人們的思維方式、行為模式、宗教信仰等。在他看來,有三個因素有助於維繫美國的民主,即自然條件、法律制度和民情。自然條件不如法律制度重要,而法律制度又不如民情重要。也就是說,民情是維繫美國民主最重要的因素。而在民情中,首要的元素是宗教(基督教)。託克維爾發現,在美國,宗教和自由緊密相連,雖然宗教不直接參與社會的治理,但它必須被當作首要的政治制度,因為它促進了人們對自由的享用。
那麼,對於沒有這種民情的國家,能否移植美國的政府架構或者憲法制度呢?我的回答是,比較困難,但也並非不可能。或者說,可以在一定程度上移植,可以移植一些原則,但很難全方位移植,很難移植細節和一些具體的制度安排。而且,移植的效果不一定理想,不一定能夠達到預期的效果。這是因為,移植政府架構就像移植植物,如果沒有適於植物生長的土壤,被移植的植物就會水土不服,很難紮根生長。在法制移植史上,既有成功的案例,也有失敗的案例。譬如,十九世紀時墨西哥曾經移植了美國憲法,但是,它根本無法在那裡得到施行,原因在於那裡的民情與美國相當不同。
同時,日本經常被認為是一個移植成功的案例。1946年的日本憲法效法歐美,其議會制度模仿英國,其司法制度——尤其是司法審查——取法美國。這部憲法比較成功地得以在日本施行,不僅確保了和平——該憲法常被稱為「和平憲法」,而且實現了法治和民主,保障了自由。但是,不應忘記的是,這部憲法得以實施離不開美國的強力推動,離不開麥克阿瑟的刺刀和美國駐軍。作為「二戰」戰敗國,日本別無選擇,只能接受並施行這部憲法。而且,麥克阿瑟強迫天皇公開宣布自己是人,不是神。
儘管就整體而言,日本的移植個案算是比較成功的,但是,有些制度的實施卻不盡人意。比如,日本的法官沒有借鑑美國法官的終身任職,因而其司法獨立性受到一定程度的影響,日本法官對議會立法進行違憲審查(司法審查)的案例寥寥無幾,自1947年憲法實施以來一共不超過十次,這跟美國法官頻繁行使司法審查權的情形形成了鮮明的對比。再比如,日本沒有學習美國的聯邦制,雖然日本存在著一定程度的地方自治,但跟美國各州的自治權根本無法相提並論,沒有真正的縱向分權制衡。
除了漢密爾頓等聯邦黨人,還有反聯邦黨人,他們那時的一些擔憂,如聯邦政府權力過大,總統權力過於集中等,現在看來都逐漸成為現實。是否可以說,這一憲法草案的隱患,當時並沒有被聯邦黨人充分意識到?不能這麼說。因為今天我們看到的聯邦政府權力過大、總統權力過於集中等現象,既不是1787年憲法本身造成的,也不是聯邦黨人所能夠預測到的,而是一系列事件和若干社會政治思潮的結果。1787年的《美國憲法》建立了一個權力十分有限的聯邦政府,一個名副其實的有限政府。這部憲法授予聯邦政府的權力不僅少,而且是明確界定的,而州政府的權力不僅多,而且是沒有明確限定的。
聯邦政府各個部門的權力都被清晰地列舉了出來,國會的權力一共十八項,總統的權力一共六項,聯邦法院的權力只有一項。聯邦政府的管轄對象主要是對外的,尤其是戰爭、和平、談判、對外貿易;而州政府的權力則涉及日常生活中的所有事務,涉及人民的生命、自由、財產、州內的秩序、州內的改良、州的繁榮等。聯邦政府管轄的基本上都是全國範圍內的事情,而各州管理的是跟老百姓日常生活最密切相關的事務,所以,各州的權力範圍是十分廣泛的。此外,憲法第十修正案進一步申明;「未授予聯邦政府之權力,也未禁止各州政府擁有之權力,保留給各州或者人民。」
由此不難看出,憲法起草者們和聯邦黨人精心考慮了聯邦政府權力的邊界問題,他們想要的是一個權力有限的「小政府」,而不是一個權力無邊的「大政府」。但是,憲法畢竟是一個原則性的文件,其中規定的內容大都需要解釋,而解釋卻有著很大的彈性空間。比如,1787年憲法賦予了國會管理州際貿易的權力,但是,什麼是「州際貿易」卻是一個需要解釋的問題。早期時,州際貿易主要被理解為跨越州界的貨物買賣活動,但後來,哪怕是純粹在一個州內的商業活動,只要對州際之間的貿易會產生某種影響,也會被認為是國會管理的對象。這樣,國會以及聯邦法院對「貿易條款」的解釋越來越寬泛,聯邦政府的貿易規制權力也不斷擴大。
再比如,1787年憲法中的「必要和適當條款」,賦予了國會制定任何必要和適當的法律落實自己的權力,但何謂「必要和適當」卻存在著很大的解釋空間。如果說早期的國會和法院對它的解釋還比較克制,那麼,到了二十世紀,國會把這個條款和「貿易條款」結合在一起,幾乎可以制定任何規制經濟活動的法律。羅斯福新政時代的諸多法律,就是這樣一部部得以通過並獲得聯邦法院支持的。在1942年的一個裁決中,聯邦最高法院支持了一個認定農民的行為構成犯罪的法律,僅僅因為他生產的小麥超過了當時聯邦政府對價格和生產的控制,即使他自己消費都不行。
所以,聯邦政府權力的擴張,不是因為1787年憲法本身的問題,它只能規定原則,不能過於具體,否則會導致朝令夕改。而原則就需要解釋,需要克制性的解釋。但是,解釋憲法的諸多條款,經常受到時代和社會環境的影響,受到社會思潮、公共輿論、流行觀念等各種因素的影響。十九世紀後半期以來,隨著進步主義、社會主義、福利國家等思潮的出現,加上兩次世界大戰以及羅斯福「新政」等,導致人們籲求聯邦政府更多介入到社會經濟生活之中,直接結果便是聯邦政府權力的不斷擴張。
聯邦政府擴張的程度,僅僅從政府開支增加的層面,就可以看得一清二楚。在1850年,聯邦政府開支僅佔GDP的百分之一點五左右,1900年的時候這一數字也僅為百分之二點七,1950年達到了百分之十三,到2000年高達百分之三十四,而2010年的時候居然到了百分之四十二。即使不斷有人警告聯邦政府將會走向破產,但民意調查表明,人們依然希望增加政府開支,尤其是在醫療、教育以及基礎設施建設等領域。而且,民主黨及其擁躉(進步主義者)比共和黨及其支持者(保守主義者)更加希望增加政府開支,尤其是在社會保障和環保等方面。與民主黨及其追隨者相比,共和黨及其支持者更加偏愛一個小政府。
您在書中提到,美國經過內戰、一戰、二戰,每一次大的戰爭,都導致了美國總統的權力擴張。是否可以說,那些足以改變國際國內形勢的巨大動蕩,對於政府架構的影響、衝擊和改變,背離了憲法制定者的初衷?王建勳:這個問題的答案跟上一個問題基本一樣,我可以再稍微補充幾句。之所以戰爭容易導致政府權力——尤其是總統權力——的擴張,是因為戰爭往往要求一個國家在短時間內集中人力、物力、財力,要求採取迅速、果斷的行動,甚至要求政府採取一些非常措施,而這些將不可避免地導致權力的集中和擴張。而且,一般情況下,戰爭持續的時間越長,政府權力的擴張就越厲害。譬如,二戰爆發之後,美國國會很快就通過了兩個《戰爭權力法案》以及《緊急價格控制法案》,賦予總統非常寬泛的規制經濟和交易活動的權力,涉及資源分配、訂立合同、價格控制等,只要廣義上跟戰爭有關,總統幾乎都可以幹預和控制。
因為戰爭而導致的總統權力的擴張,跟一個重要的理論問題有關,那就是,總統是否在緊急情況下享有憲法和法律上未明確列舉的權力或者特權(prerogative)。本來,在共和政體下,政府是有限的,政府享有的任何權力都應當是憲法和法律明確規定的,不應當享有任何超越於法律之外或凌駕於法律之上的特權。但是,萬一出現了未曾預料的緊急情況,為公共利益之目的,總統是否可以採取一些憲法和法律並未授權的非常措施呢?美國的國父們大都同意,在緊急狀態下,為了實現極為重要的目的——比如保全整個社會,總統可以採取某些未經憲法和法律授權甚至背離法律的行動。
漢密爾頓認為,《美利堅合眾國憲法》第二條第一款的總統條款暗示了其享有特權,緊急情況下的特權是行政權的固有組成部分。漢密爾頓不相信對政府權力的精確限制會有助於保護個人的權利和自由,不相信憲法和法律能夠事先預見可能出現的所有危急情形。在他看來,既然無法在憲法和法律中規範每一種可能出現的緊急情形,那就需要一種應付這些情形的權力,而這種權力賦予總統最合適,因為這一職位具有行動迅捷的特點。漢密爾頓並不認為總統特權的行使是不合法或不合憲的,因而不需要事後獲得民眾的認可或批准,他甚至不相信民眾具有做出適當判斷的能力。
您曾提到1913年參議員從間接選舉改為直接選舉是一個錯誤,打破了參議院與眾議院之間的制約和平衡,其不利後果將進一步凸顯,能具體舉例說明嗎?王建勳:1913年第十七修正案產生的歷史背景是,十九世紀末二十世紀初,隨著大眾民主時代的到來,「一人一票」和民眾的廣泛參與成了人們心中的政治理想,1787年憲法中的那些所謂「不民主」因素逐漸受到了質疑和挑戰。參議員的產生辦法就是一個典型的「不民主」的例子。因為根據1787年憲法,參議員是由各州的議會選舉或者任命的,與普通的選民沒有關係。在這種背景下,通過了第十七修正案,參議員的選舉就從間接改為了直接。
對於美國政體而言,這一改變至少具有三個方面的影響。第一,參議員從間接選舉改為直接選舉後,不利於過濾民眾的激情。當初美國國父們制憲的時候,他們設計的是一個「混合政體」(mixed regime),即融合了君主制(一人統治)、貴族制(少數人統治)和民主制(多數人統治)的政體,因為這樣的政體既能保障民眾的權利和自由,又比較穩定。實際上,他們當初竭力避免建立一個雅典式的民主政體(直接民主),而是致力於建立一個共和政體(代議制民主或間接民主)。如果說眾議院體現了民主制(多數人統治)的元素,那麼,參議院則應該體現貴族制(少數人統治)的元素。既然眾議員是選民直接選舉的,那麼,參議員就應該是選民間接選舉的,因為只有這樣,才能避免讓民眾的激情掌控整個國會的局面。
第二,對兩院之間相互制衡的影響不利。美國國父們之所以設計兩院制,是因為他們想要立法機關內部有進一步的分權制衡,每一部法律的通過都必須同時經過立法機關的兩個分支。為了讓這種內部的分權制衡有效地發揮作用,應該讓這兩個不同分支成員的任職條件、產生辦法、任期等儘可能地有所差異,因為這些差異有助於造就兩個氣質、秉性、判斷力、關心對象等不同的分支。譬如,眾議員的任職年齡是二十五歲,而參議員的任職年齡是三十歲;眾議員任期兩年,而參議員任期六年;眾議員是直接選舉產生的,而參議員是間接選舉產生的。但是,第十七修正案的通過則消滅了參議員和眾議員產生辦法方面的一個重要差異,無疑削弱了兩院之間的相互制衡。
第三,第十七修正案的通過,對美國的聯邦制產生了不利影響,因為它打破了聯邦與州之間的平衡,對州權(state’s rights)是一個很大的打擊。由各州的立法機關選舉參議員,意味著參議員必須對州負責,必須致力於保護州的利益。但是,參議員由選民直選之後,州對他們的約束就大大削弱了,他們逐漸變成了聯邦的擁躉。有學者研究發現,在第十七修正案通過之後,參議員更加傾向於支持擴大聯邦政府權力的立法,包括那些推行羅斯福新政的立法等。而且,參議員利用自己批准聯邦最高法院法官的權力,影響聯邦最高法院的裁決,結果是,在第十七修正案通過之後,聯邦最高法院更加傾向於將「權利法案」(前十條修正案)適用於各州,以限制州政府的權力。
在今天這個人們越來越迷戀中央集權的時代,第十七修正案的弊端更加明顯,它把更多熱衷於擴大聯邦政府管轄權的參議員們送到華盛頓,他們推出了一個又一個管制社會經濟生活的法律,連馬桶的出水量都在聯邦政府的管轄權之下,各州的管轄權越來越小。一個典型的例子是,歐巴馬醫改法案雖然遭到三十多個州的反對,但是,它依然在國會得以通過,成為法律。不能不說,這對於美國國父們精心設計的聯邦主義是一個很大的打擊。
1787年,美國還沒有出現政黨,如今,美國共和與民主兩黨之爭,已完全滲入美國的政治生活,您怎樣看待黨爭對於1787年憲法原則的衝擊和侵蝕?王建勳:麥迪遜準確預測到了在共和國中「黨爭」(「派系之爭」)的出現,並寫出了《聯邦黨人文集》中的經典之作——第十篇。他認為,哪怕沒有現代意義上的「政黨」,不同的派系、群體之間也會存在著紛爭。他指出,「黨爭」之於自由,就像火之於空氣一樣,是無法消除的,只能控制其後果。通過什麼方式控制呢?通過建立一個國土範圍遼闊、人口眾多的聯邦共和國(複合共和國或擴展了的共和國)。在這樣的共和國中,由於利益多元和分散,讓一些人為了不當目的而形成多數欺壓少數的可能性大大降低。
但今天美國的「黨爭」恐怕依然出乎美國國父們的意料,因為今天的「黨爭」越來越不是出於對原則問題的分歧,而是意識形態之爭,甚至有時候是意氣之爭,而且異常激烈,有點兒你死我活,達到了白熱化的狀態。而且,今天民主黨和共和黨爭論的很多問題——無論是政治、經濟方面的問題,還是社會、宗教領域的問題,以及對於憲法的基本原則和內容,在一百多年前都是有基本共識的;而現在,它們之間的共識越來越少。譬如,在一百多年前,兩黨都不接受聯邦政府對州權的削弱,都不接受社會保障、福利國家,都不認同墮胎、同性婚姻等。但在今天,這些東西基本都被民主黨所接受,而且還成了不遺餘力的倡導者。
民主黨之所以在一個多世紀裡發生了這種翻天覆地的變化,在很大程度上是因為它受到了進步主義、社會主義、理性主義、實證主義、無神論等思潮和社會運動的影響,以至於民主黨的意識形態和基本主張不斷走向激進化,不斷向左轉。它和共和黨之間的紛爭,不是因為共和黨變得更右了,而是因為民主黨變得更左了。十九世紀末民主黨的主張比今天共和黨的主張都更右,當時的總統克利夫蘭(民主黨人)就是一個典型的例子,他極力反對聯邦政府提供救濟。
今天的兩黨之爭,迫使共和黨的政治綱領和意識形態光譜不斷向左移動,因為不這樣做,它就得不到足夠的選票,就無法贏得總統和國會議員的選舉,結果必然是對1787年憲法的衝擊。譬如,共和黨被迫接受了參議員的直接選舉,被迫接受了社會保障,甚至不少共和黨人也被迫接受了同性婚姻。可以說,1787年憲法正面臨著前所未有的挑戰。譬如,由於州權不斷地受到侵蝕,聯邦和州之間的平衡遭到破壞,美國國父們念茲在茲的聯邦制(複合共和制)不可避免地受到削弱。
再比如,對憲法第十四修正案中「平等保護」的解讀不斷擴大,其中規定的「性別」雖然一直都被理解為只包括「男性」和「女性」,而現在,對「性別」的理解已經不限於「男性」和「女性」,而是把「性傾向」「性偏好」「人為的性別改變」等都包括進去。根據這種理解,第十四修正案中的禁止因為性別而歧視任何人,變成禁止因為性別以及性傾向、變性等而歧視任何人。聯邦最高法院最近剛剛做出的一個裁決就支持了這種看法。
美國總統選舉是由選舉人團投票的間接選舉制度,這種複雜的選舉方式一方面不能改變各州贏家通吃的情況,另一方面,贏得多數選民支持的候選人反而可能輸掉選舉,最近已經有兩次發生。您認為這一選舉制度是否有必要調整?王建勳:我不認為這一制度需要調整。美國的國父們之所以要設計選舉人團制度,是因為它具有一些獨特的好處。譬如,它有助於維繫聯邦制,有助於平衡大州和小州之間的關係,有助於保護少數,因為選舉人團給予了小州應有的關注,選舉人在各州的名額分配不僅僅跟人口有關——每個州的選舉人人數等於其在參眾兩院議員的人數之和。再比如,選舉人團制度有助於避免總統選舉過程中的腐敗行為,因為選舉人是臨時產生的,而且選舉結束後,其使命就完成了。還有,選舉人團制度有助於減少因總統選舉而產生的全國性震蕩和騷動等。
但是,這一制度的確會產生贏得多數選民但無法當選總統的結果。這在美國歷史上一共出現過四次,最近的一次就是2016年大選。川普雖然沒有贏得多數選民的選票,但他卻贏得了多數選舉人團的選票。有人說,這種制度不夠民主,不夠公平,因為它不能體現出一人一票的價值,應該被改變或廢除。
不能不說,這種看法是錯誤的,因為選舉人團制度設計的初衷就是要平衡大州和小州的利益,就是要防止多數的暴政。如果沒有選舉人團制度,在全國範圍內直接選舉總統,結果必然是誰得到多數選民的選票,誰就會當選。可是,這樣的選舉如何體現聯邦制呢?如何保護小州的利益呢?如何防止多數人的暴政呢?對美國國父們來說,一個政體不是越民主越好,而是必須對民主進行有效地約束,否則,結果一樣是專制。
美國國父們反覆強調,他們要建立的是一個聯邦共和國,而不是純粹民主國(pure democracy),也不是單一共和國(single republic)。為什麼?因為只有聯邦共和國才能更好地實現「用野心對抗野心」,更好地保障自由,或者用麥迪遜的話講,為自由提供「雙重保障」。
書名「用野心對抗野心」,是否意味著在您看來,1787年美國憲法的核心是行政權、立法權、司法權之間的制約與平衡,而不是如何安排選舉?王建勳:可以這麼說,因為分權制衡是美國憲法的精髓。美國國父們深知,如果沒有分權制衡,權力是無法受到約束的,因而也無法建立一個有限政府(limited government)。選舉只是決定了官員如何產生,或者說,它只是一種官員產生的方法,但它本身無法對權力起到約束的作用。也就是說,如果沒有分權制衡,選舉產生的官員照樣會濫用權力,照樣會為所欲為,因為沒有掣肘和抗衡的力量。
美國國父們作為一群具有一流政治理論水準和豐富政治實踐經驗的人物,深知權力集中的弊害,繼承並發展了孟德斯鳩分權制衡的思想,使之臻於成熟和完善。有著「美國憲法之父」美譽的麥迪遜指出:「所有的權力——立法權、行政權和司法權,不論是集中在一個人、幾個人還是許多人手裡,不論其是世襲的、自命的還是民選的,都可以被恰當地定義為專制。」在麥迪遜看來,由於權力有天然的僭越傾向,在確保三種不同的權力分立之後,最大的困難就在於如何防止一種權力對另一種權力的侵犯,如何給每一種權力提供必要的防護措施。這種措施的關鍵在於讓每一種權力都與其他權力關聯或者交叉起來,讓每一種權力的行使都受到其他權力的制約與平衡,防止任何一種權力的膨脹與僭越。
譬如,儘管立法機關享有立法權,但行政機關對立法享有一定的否決權,司法機關則可對立法進行違憲審查;儘管行政機關享有執法權,但立法機關可對總統進行彈劾,司法機關可對總統進行法律審判;儘管司法機關享有裁判權,但行政機關有權任命法官,立法機關則有權批准或否決任命。可見,不同的權力之間密切關聯,甚至相互滲透、交叉、混合,以起到相互牽制的目的,避免任何一種權力的行使不受制約,防止任何一種權力獨大或至上。
1787年憲法起草者的開創性貢獻在於,他們不僅認識到了橫向集權的禍害,而且認識到了縱向集權的弊端,因而提出了在不同的政府之間分權制衡的思想,即在聯邦政府與各州(邦)政府之間的分權制衡。權力在不同的政府之間進行分立和抗衡,目的在於造就一種多中心的秩序,防止任何一級政府壟斷權力、一手遮天。在美國國父們看來,這種雙重分權制衡,意在對自由提供一種雙重保障。分權制衡原理的基本邏輯在於,用權力制約權力,或者用麥迪遜的話說,「用野心對抗野心」。
如果沒有這種分權制衡,選舉本身並不能防止權力的濫用,並不能阻止暴政的出現。選舉只是一種產生官員的方式,通過這種方式產生的官員與通過任命或世襲方式產生的官員一樣,都可能會濫用權力,因而,其權力同樣需要受到制約。在某種意義上講,對通過選舉產生的官員手中的權力如果不加以限制,後果將更加可怕,因為這樣的官員得到了多數民眾的支持,他們比以其他方式產生的官員更具有合法性,因而對權力的濫用更不易得到認真對待和矯正。
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