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來源：上海律協（本文系作者投稿）
作者：王之焰 上海尊源恆律師事務所
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一
問題的提出
每到法定節假日加班費的計算一直以來是一個熱門話題，對於哪一天是節假日每年都會成為一個熱點，尤其是今年遇到中秋節與國慶節雙節相撞，不免會讓勞動者產生認識上的誤區從而使得爭議頻發，因此各地人社部等權威部門會發布相關話題對此予以解答。然而對於用人單位而言，如何計算節假日加班費則成了一個冷門話題，到底該給多少呢？以前有沒有多給或少給？筆者對此進行了一番梳理。
二
加班工資的計算
（1）計算基數：
根據《關於工資總額組成的規定》第四條之規定：「工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。」由此可見，津貼和補貼、獎金與加班加點工資是並列關係，這三者應當分別按標準核算後作為工資總額統一合計。由此來看，在計算加班工資時是不應當將餐飲補貼、交通補貼等費用一併計算在其中的。
而由於2009年財政部為了規範企業職工的福利分配出臺了《財政部關於企業加強職工福利費財務管理的通知》將午餐費補貼納入工資總額管理後，有些用人單位乾脆將這部分午餐補貼直接納入工資一併予以核算，這是有所欠妥的。這樣做雖然便於用人單位進行工資薪酬的計算和發放，但變相會使得員工的工資得到進一步的提高，雖然數字較小可以忽略不計，但對於中小微企業而言經年累月也會是一筆不小的開支，而對於大規模勞動力密集型企業這筆開支則會更大，因此要引起注意。
綜上所述，加班工資的構成應為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，不包括年終獎、上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼、中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。
（2）計算標準：
根據《關於職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（勞社部發〔2008〕3號）（下稱「《通知》」），勞動者的年、季、月的工作日分別為：
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節假日）＝250天；
季工作日：250天÷4季＝62.5天/季；
月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；
可見當我們在按照標準工時制下的月工作日20.83天/月來計算每月員工實際出勤的應發工資時是剔除了休息日而得出的，並根據應發工資總額來計算實發工資。但是在計算法定節假日時，則應根據《通知》第二項規定，「按照《勞動法》第五十一條的規定，法定節假日用人單位應當依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規定的11天法定節假日。」可知，用人單位支付法定節假日加班費時不剔除國家規定的11天法定節假日，而應按照21.75天/月支付。這兩者是有本質區別的。
此外，倘若我們按照《通知》第二項規定來折算綜合工時制時會發現勞動者的法定節假日加班工資計算基數反而會比平常工作日低，這就使得一些企業管理層對此感到興奮，他們想當然的會適用未剔除的規定。於是，有時便會出現勞動者或用人單位有一方多算少算的情形，從而產生工資支付的爭議。因此在計算基數上，這個《通知》無疑會產生一些常識性的謬誤，從而造成認識上的誤區。
而在綜合工時制下，綜合工時周期與法定節假日是兩個獨立運行互不幹涉的時段。每一個綜合工時周期，實際上是將法定假日剔除後，單位得以綜合安排勞動者工作時間的具體時段。倘若用人單位安排勞動者法定節假日加班，則按法定節假日當然勞動者付出的工時來計算加班工資。這一點筆者在下文會予以進一步講解。因此在綜合工時制下，用人單位支付法定節假日加班費仍應按照167小時/月的正常工資發放標準予以計算。
彈性工作制在疫情發生後是國家一直予以提倡的，但彈性工作制目前由於尚欠缺法律規定諸多事項仍處於盲區只能基於現行有效的法律規定予以合規應對，因此在彈性工作制下計算法定節假日加班工資時，仍應按照勞動者的實際勞動力的給付支付加班工資，以勞動合同約定、職工代表大會決定、工會決議以及其他協議規定作為參照。這需要通過具體問題來具體解決。
在不定時工作制下，原則上不支付加班工資，但個別地方有例外，上海沒有該例外規定，若勞動合同有約定按約定。
三
工時制與法定節假日的關係
工時制是用人單位根據日常經營需要與勞動者對給付勞動力的方式協商一致的結果。倘若每個行業機械性適用統一的標準工時制會增加用人單位自身成本不利於社會發展需要，這亦於常識相悖。因此為了適應時代發展的需要綜合工時制、不定時工時制以及彈性工時制陸續出現，相較於標準工時制，這三種工時制更具有靈活性，它們對於加班的計算處理方式也與標準工時制有所不同。在標準工時制下超出約定標準的部分屬於加班，在綜合工時制下超出當期計算周期的工作時間屬於加班，在彈性工時制下則參照前兩者的規定按實際給付勞動時間計算加班，而在不定時工時制雙方有約定按約定通常勞動者難以主張。由此可見，工時制的周期發生變化計算加班的方式發生了變化，勞動者的舉證困難程度也發生了變化。
關於法定節假日。根據《通知》所列的工作日構成，我們可以將全年時間的構成予以明確：「365天＝工作日（250天）+休息日（104天）+法定節假日（11天）」。而根據《全國年節及紀念日放假辦法》第六條：「全體公民放假的假日，如果適逢星期六、星期日，應當在工作日補假。部分公民放假的假日，如果適逢星期六、星期日，則不補假。」可知，原則上法定節假日是硬性規定，必須要安排休息。若遇衝撞則應在工作日安排補假，未安排工作日予以補假的則按工作日加班計算加班工資，若安排法定節假日當天工作的，則應按照法定節假日加班工資標準計算；若遇雙節衝撞則根據前述原則予以延長，從而保障法規的穩定性，即保障當年度計算工資標準不發生變化，保障法定節假日期間的穩定持續，而避免出現特殊年度會減少的情形。因此在本次雙節衝撞的情況下，並沒有坊間傳聞的疊加至6倍的說法，而是10月1日至4日為法定休假日，如果用人單位在法定節假日安排勞動者加班的，應按照法定節假日加班工資標準支付加班工資，其餘4天作為休息日或休息日的調休時間，如果用人單位安排勞動者加班的，可以選擇給勞動者安排補休而不支付加班工資。如果不補休，則按工作日加班計算加班工資。
由此可見，綜合工時制、不定時工時制以及彈性工時制是單位對工作日（時間）和休息日（時間）進行綜合安排的一種制度。工時制的協商結果——雙方意思自治的結果並不能違反法律規定。工時制與法定節假日是兩個獨立運行互不幹涉的時段。
四
工時制是否需要經過審批以及審批的效力
根據上文所述，工時制是用人單位與勞動者協商的結果，雙方約定不違反法律強制性規定便是有效的。司法實踐中對於這一點亦作出了肯定，即綜合工時制、不定時工時制以及彈性工時制未經過審批，經雙方約定且已履行亦是有效的。由此可見，工時制是否經過審批並不影響給付勞動力的方式，不影響加班費的計算。
本院認為，法律規定的目的是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。本案某餐飲公司在2017年9月之後雖無綜合計算工時工作制的批覆，但是雙方當事人在勞動合同中約定了綜合計算工時制，故某餐飲公司以此來安排王某的工作以及支付加班工資，確實難謂存有惡意。
由此可見，《勞動部關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（原勞動部發〔１９９４〕５０３號）（下稱「《辦法》」）中的審批是備案效果而非準入資格。倘若違反該規定而予以實施則用人單位可能會承擔相應的行政責任，然這方面《辦法》並沒有具體明確，可以說在工時制的引導規範方面勞動法律有所欠缺，用人單位完全可以跳過該項審批工作，勞動者對此也容易陷入認識誤區而產生訴爭。這則一直在使用的審批辦法已經無法滿足時代的需要，其也未能起到應有的作用，反而增加了一些用人單位的合規成本以及社會運作成本。
在當下的時代，隨著疫情爆發以及科技的不斷發展，彈性工作制更為大眾所接受的情況下，如何妥善處理好勞動力的給付以及加班問題已成了社會的主要爭議焦點。可見，如何重新規範引導用人單位與勞動者工時制的協商結果是未來重點應以關注的領域之一。
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原標題：《法定節假日加班費如何計算》
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