2003-04-18 16:24:16 | 來源：中國法院網 | 作者：虞彩琴
[內容提要]本文分析了締約過失責任的涵義、成立要件及司法實踐中應把握的幾個問題。
《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》第四十二條規定：「當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。該條規定的是締約上過失責任，填補了我國民法中無締約過失責任明文完整規定的空白。儘管早在我國民法通則第61條中有所體現，但不具體明確。《合同法》的上述規定，對於填補法律漏洞，保護締約階段遭受損失的一方當事人的權益，完善債法理論體系，具有重要意義。①現筆者結合審判實踐，對締約過失責任的有關法律問題作些粗淺探討。
一、締約過失責任的涵義
締約過失責任是指締約人故意或者過失地違反先合同義務時依法承擔的民事責任。而所謂先合同義務是自締約人雙方為籤訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的(即在訂立合同的過程中合同成立前)注意義務，包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。締約上違反這些義務時，向對方當事人所負的賠償責任，就是締約上過失責任。簡言之，當事人因自己的過失而致契約不成立者，對其契約有效成立的相對人，應賠償於此信賴而產生的損失。②它的現實基礎，是合同當事人雙方基於訂立合同所形成的一種特殊的信賴關係；其實體法上的基礎是誠實信用原則。③該責任自羅馬法開始即為立法及學說上討論的重要問題。但對其進行系統和深刻、周密的分析研究始自德國法學「碩儒」耶林發表於其主編的《耶林法學年報》上的《締約上過失，契約無效與不成立時之損失賠償》。締約過失責任既不是侵權行為責任，也不是合同責任或違約責任。其責任基礎是締約過失。它要求當事人在締約中應當遵守誠實信用原則，承擔相互協助、相互保護、相互通知的義務。
二、締約上過失責任的成立要件
在司法實踐中，正確地設定締約過失責任的成立要件，是人民法院正確適用法律，正確處理締約過失責任糾紛的重要前提。一般認為有以下幾個方面：
（一）先合同義務的違反。締約過失責任作為一種責任形態存在，應以先合同義務的存在及違反為前提。它是隨締約雙方的接觸而產生及發展的。如果一方出於惡意，違反自己的信用，致另一方遭受損失的，則應承擔締約過失責任。大多數國家對先合同義務作出規定，有的規定較籠統，如以色列合同法規定「當事人在締約時應依誠信和習慣為之」 。④有的較具體，如我國新合同法規定當事人不得惡意磋商、不得在締約中故意隱瞞重要事實及不得洩密等義務。
因先合同義務存在於要約生效後，合同成立之前，⑤故違反先合同義務的過錯為必須發生在締約階段(有的稱為先契約階段)，即合同成立前的階段，即便被確認無效或可撤銷的合同，其締約上過錯行為也是發生於此階段。締約階段是一個非常廣泛的概念。當事人開始談判磋商之後自然屬於締約階段。然而，在某些情況下，即使當事人沒有磋商，只要當事人一方進入對方經營領域，也應算處於締約階段。例如，顧客去商場觀察一下各種商品的價格、質量等情況準備購物，如果在商場發生人身或財產損害，這時商場是否要承擔責任？筆者認為，此時，顧客一進入商場的經營領域內，就表明顧客與商場已由一般關係進入到購物締約的特殊關係。也就是；說，顧客已經與商場發生接觸。這完全符合承擔締約過失責任的前提條件。因此，商場應承擔締約過失責任。除非能夠證明受害人不存在締約的情形，比如能夠證明受害人來商場是為了扒竊等事由。否則，商場必須承擔賠償責任，因為商場對顧客沒有盡到保護、照顧義務。
應當注意，《合同法》第四十三條規定了一方當事人的保密義務，即當事人在締約過程中，應當承擔不得洩露對方當事人的商業秘密和不正當使用對方當事人商業秘密的義務。該義務是基於誠實信用原則而產生的附隨義務。這是因為當事人在締約過程中，由於基於雙方相互的信賴，將自己的商業秘密告知對方，或者對方在締約過程中知悉了他方當事人的商業秘密，該方當事人完全有理由相信對方不會為損害其利益的行為。如果該方當事人破壞了對方當事人的這種信賴，造成了其信賴利益的損害，理應承擔一定的賠償責任。但這種賠償責任究否就是締約過失責任，此時應分情況而定：在合同成立之前，當事人一方洩露或者不正當使用對方商業秘密的，是締約過失責任；在合同有效成立之後終止之前，一方當事人洩露或者不正當使用對方商業秘密的，其承擔的賠償責任已不再是締約過失責任。此時，當事人一方的該行為構成了對《合同法》第六十條附隨義務的違反，應承擔違約責任；如果當事人一方的該行為發生在合同終止之後，此時，當事人所違反的保密義務是一種後合同義務，其應承擔違約責任。
（二）締約過程中行為人過失的存在。這裡的「過失」實質上應該是「過錯」之意，包括故意和過失兩部分。⑥有的國家對此未作要求，如德國民法上有近似無過錯責任的類型。我國考慮到締約責任設立的宗旨，即一方面要積極促進合同的訂立，加速財產的流轉；另一方面要保障當事人能善意行事，避免損人利己之事發生，新合同法規定適用過錯責任原則是適宜的。
這裡要注意，如雙方均有過錯，且受害方過錯小於對方，此時應先適用民法上過錯相抵原則，不足部分適用締約過失責任。若合同無效的原因屬於締約雙方的故意時，法律沒有保護惡意之人的必要，在雙方惡意串通並損害社會公共利益、國家利益、集體利益或第三人的合法利益時，尤其如此。就是說，於此場合不成立締約上過失責任。應按照合同法第五十八條規定處理，由雙方各自承擔相應的責任。
（三）損失的存在。據「無損失、無責任」原則，損失的存在是締約過失責任又一重要要件。在締約過失責任的情況下，所應賠償的為信賴利息的損失，即無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。⑦也是指當事人在合同締結以前的狀態和現有狀態之間的差距。因此，信賴利益的損失包括因過錯方的締約過失行為而致信賴人直接財產的減少，也包括信賴人的財產應增加而未增加的利益。對直接財產的減少，即直接損失的賠償，實踐中較一致地認為包括以下幾個方面：（1）締約費用，包括郵電、文印費用，赴訂約地或察看標的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設備或僱工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。間接損失可以表現為：一是喪失與第三人另訂合同機會所產生利益。二是利潤損失。即無過錯一方在現有條件下從事正常經營活動所獲得的利潤損失。三是因身體受到傷害而減少的誤工收入。四是其他可得利益損失。直接損失例如：A向B要約，要將自己的房子（要價22萬元）賣給B，要B在10天答覆持幣來購買。B為籌集購房款，將剛買來才做好牌照的小車（花費23萬元）以22萬元折價買掉，第9天去購房時，A已將房子賣於C並已辦過戶手續。C已善意取得該房子的所有權，A與B的買賣不成立，A應承擔締約過失責任，應賠償B折價賣車的損失1萬元及其利息。
對於締約過失責任損失的確定較難以把握，在司法實踐中可能會出現賠償範圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現象，筆者認為，在具體操作中應注意以下問題：（1）須有實際損失，實際損失是構成締約過失責任的重要條件，如果沒有給對方造成實際信賴利益的損失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應承擔賠償責任。（2）這種信賴利益的損失必須是對方過錯造成，也就是說必須有因果關係，如不是對方的原因造成的，即使有損失也不承擔責任。（3）損害發生後，如果受害方沒有積極採取適當措施，防止損失擴大，就擴大的損失部分不得要求賠償。（4）一般而言，締約人的信賴利益不能高於其履行利益。否則，就必然違背經濟學上「成本低於收益」的一般原則，也不符合締約人從事商品交易的最初目的。德國民法典第179條明確規定，信賴利益損失的賠償額不得超過相對人在契約有效時可得到的利益。⑧這一規定在我國合同法中未體現，但審判實踐中可參考。當然，在特殊情況下應適當考慮超出履行利益的損失部分，但應嚴格掌握必須全部是信賴利益，而且必須是必要的、合理的支出費用。（5）原則上對精神損害不予考慮，對精神損害受害人可以適用侵權行為法要求賠償。
（四）因果關係。這裡的因果關係是指一方當事人的過錯與另一方遭受的信賴利益損失之間存在必然的聯繫。這就是損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起，否則，即使出現了信賴利益的損害，當事人也不應承擔責任。締約過失責任的因果關係應適用民法關於一般因果關係的認定。在司法實踐中應切實把握締約過失行為與損害事實之間是否存在因果關係，在出現「多因一果」的情況下，要按照它們對結果發生所起的作用的大小，分清主要原因和次要原因。⑨只有如此，才能不致於使引起損害的締約過失行為人的民事責任漏於追究。
三、司法實踐中應把握的幾個問題
1.與違約責任區別
違約責任是指合同當事人不按合同的約定或法律的規定履行義務所應承擔的民事責任。締約過失責任與違約責任都屬於補償性的民事責任，受損害方都可以通過訴訟程序來獲得司法救濟。實踐中應把握兩者的主要區別：一是責任基礎不同。締約過失責任的基礎為誠信原則和締約過失，並以先合同義務的存在及違反為前提；而違約責任的成立以有效的合同關係為基礎，並以合同關係和債務的存在為前提。二是保護對象不同。締約過失責任以締約當事人的信賴利益為保護對象。而違約責任以債權人的預期利益為保護對象。三是歸責原則不同。締約過失責任以過錯原則為歸責原則，而違約責任以採取無過錯原則的歸責原則。四是構成要件不同。締約過失責任的構成要件前面已闡述。而以無過錯原則為歸責原則的違約責任的構成要件只有一個，即只要有違約行為，不論違約方主觀上有無過錯，均不影響此責任的成立。⑩
2.與侵權責任界限及兩者競合時的處理
侵權責任是指行為人對其不法行為造成他人財產、人身權利、智慧財產權損害時依法所應承擔的民事責任。締約過失責任與侵權責任都是因民事違法行為引起的法律後果，受損害方都可以依法請求司法救濟。實踐中應把握兩者的主要區別：一是責任基礎不同。締約過失責任以誠信原則和締約過失為基礎，且其僅發生在締約過程中；而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在於締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關係，只有在侵權行為發生後才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關係。二是保護對象不同。締約過失責任的保護對象為締約當事人的信賴利益，它將責任直接歸於締約過程中有過錯的締約人；而侵權責任的保護對象則是他人的人身權、智慧財產權、財產所有權等權利，而該責任不僅要追究損害的引起者，還要求促使損害結果發生的人承擔相應的法律責任。三是責任性質不同。締約過失責任是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性；而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。四是構成要件不同。締約過失責任如前所述。而在侵權責任中，一般侵權責任的構成需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關係這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。
這裡需要指出的是，締約過失責任和侵權責任在一定條件下可能發生競合。受害人主張何種責任，直接關係到他的切身利益。例如，某甲與某商場乙進行磋商欲訂立一買賣合同，在察看樣品時，樣品發生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責任，受害人某甲僅能向某乙索賠，若依侵權責任，某甲則不僅可向某乙索賠，還可向產品的製造者追償。那麼，受害人應該以何種請求權來索取賠償呢？《合同法》雖未明確規定締約過失責任與侵權責任的競合問題，但是第一百二十二條承認違約責任與侵權責任的競合，允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現了合同自由的精神。因此，根據合同自由的立法原則，並參照最相類似的第一百二十二條之規定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責任有利，有時請求侵權責任更好，那麼法律應該賦予他選擇權，允許當事人選擇其中一種權利進行行使，以達到側重於保護無辜受害人合法權益的目的。當事人向人民法院起訴時作出選擇後，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許，不得加以限制。
3.對《合同法》第四十二條中「其他違背誠實信用原則行為」的理解
「其他違背誠實信用原則的行為」，可以說，本項的規定在於彌補《合同法》第四十二條第一、二項未窮盡的情形，具有一定的伸縮性，對於保護當事人一方的利益具有重要的意義。對於此項，學理上有人認為，其他違背誠實信用原則的行為主要指當事人一方對附隨義務的違反，即違反了通知、保護、說明等義務。⑾但實踐中遇到的情況可能更複雜一些，比如顧客去商場購物，推商場的門時被門上的玻璃砸傷，此時要求商場承擔締約過失責任還是侵權責任？該案從某種程度上反映出締約過失責任的界定問題。
對於「其他違背誠實信用原則的行為」的理解，要掌握兩方面：一是要掌握締約過失責任中先合同義務的產生階段。我們知道，締約過失責任是一種違反憲合同義務的責任。至於先合同義務的產生階段，筆者認為，此時應分情況而定。其一，因將締約過失責任界定在邀約發出之後承諾之前，此時邀約人和承諾人都要負擔先合同義務。無論是邀約人遭受損失，還是承諾人遭受損失，如果證明損失是因對方未履行義務所引起，都有權要求對予以賠償。比如要約人發出要約後物品被竊，此時，如果承諾人未盡必要的通知和保護義務，承諾人應予賠償要約人遭受的損失。反之，在承諾人遭受損失場合亦同。其二，在一些例外場合也可以將締約過失責任界定在要約發出之前，在該場合下要約人或承諾人要負擔一定的先合同義務。該例外場合在實踐中的判定應遵循兩個標準：第一，在不能適用侵權等民事責任時，基於保護一方當事人的利益，此時賦予一方當事人以先合同義務，要求其對另一方所遭受的損失承擔締約過失責任。第二，一方當事人須具有訂約的意圖。一般而言，一方當事人發出要約邀請，而另一方當事人與之進行談判磋商，此時應認定當事人具有訂約的意圖。因此，在該例外場合，應將這種先合同義務界定在發出要約邀請之後進行磋商之時。當然，這種例外場合的判定，實踐中還須由法官根據實際情況而加以認定。但有時如果單純由法官自由裁量，恐難以解決。基於此，筆者傾向於先作出司法解釋，以此來指導法官自由裁量。
二是要掌握具體的幾種情形，實踐中應當結合民法關於誠實信用原則的規定，一般認為這些行為主要應包括以下幾種：1.未盡必要的通知、告知義務或者疏於照顧，致使對方當事人對合同性質或條款產生重大誤解而被撤銷；2.歪曲事實致使對方當事人違背自己的真實意願而為締約行為；3.要約人違反有效要約，即違反合同法第十九條的規定，撤回要約；4.懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損害；5.違反意向書、備忘錄等初步協議中規定的義務；6.因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認定合同未成立或確認合同無效；7.依法需經批准、登記才能生效的合同成立後，因未被批准、登記而使合同歸於無效，無過錯一方在合同成立後為準備履行而受到損失；8.效力推定合同未獲追認權人追認，致使相對人利益受到損害。
引註：
①.《法學》1999年第3期P30
②.王澤鑑《民法學說與判例研究》第1冊P79
③.李國光主編《中國合同法條文釋解》P83
④.中國人民大學《民商法學》2001年第3期P36
⑤. 最高法院經濟庭編《合同法釋解與適用》P183
⑥.全國人大常委會辦公廳研究室經濟室編著《合同法釋義及實用指南》P51
⑦.辛秋玲編的人民法院出版社出版《當前民事經濟審判疑難問題研究》P363
⑧.姚仁安主編的《市場經濟中的審判熱點問題》之三P534
⑨.宋海萍《合同法總則判解研究與適用》P310
⑩.2000年《人民司法》第八期P19馮建平一文
⑾.人民法院報1356期理論版解志國《論締約過失責任》一文
（作者單位：上虞市人民法院）