2002-11-01 09:54:39 | 作者：方龍化 吳根發
我國《合同法》在《反不正當競爭法》和其他法律已對商業秘密保護作出相應規定的基礎上，又進一步對合同義務進行擴張，不僅將保密義務作為合同履行的附隨義務，同時還將締約過程及合同履行後的保密義務納入其調整的範圍，從而成為合同立法上的一個重大突破。然而在實踐中究竟該如何理解立法的這一變化並正確地加以運用認識不一，故有必要從理論和實踐結合的角度對其進行研究。
一、保密附隨義務的基本理論
合同附隨義務，是合同義務的擴張，指合同當事人按照約定全面履行給付義務的同時，必須履行通知、減損、協助、保密等與合同有關的義務。合同附隨義務屬於根據誠實信用原則派生的，並根據合同的性質、目的和交易習慣應當履行的義務，是附屬於主債務的從屬義務。這些義務當屬法定義務，無論當事人在合同中是否約定，都不妨礙這些義務的遵循，當事人違反這些義務給對方造成損害時應當承擔相應的責任。
保密附隨義務即合同當事人負有相互保守商業秘密的義務，是合同附隨義務的一種。作為合同關係相對人正當獲取的商業秘密亦「是為發展正常業務必須進行的，或者是因為信任關係才產生的。由於這些特殊的前提，相對人對商業秘密權利人就承擔了明示或默示的保密義務。」可見該保密義務是基於誠實信用原則而產生的附隨義務。
合同關係為一種發展性過程，附隨義務於各個階段均可發生。根據我國合同法的規定及附隨義務之一般理論，合同法上的保密附隨義務可分為三種：(1)先合同保密義務。依據《合同法》第43條的規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，都有不洩霹或者正當使用的義務，若有違反，給對方造成損害的，應當承擔賠償責任。(2)履約中的保密義務。依據《合同法》第60條第2款的規定，當事人一方在履行合同中知悉對方的商業秘密，負有保密的義務，並承擔由此產生的法律後果。(3)後合同保密義務。依據《合同法》第92條的規定，合同終止後，當事人一方因合同關係知悉對方商業秘密的，即使未訂立合同終止後的保密協議，也應當承擔保密義務。
二、保密附隨義務的確認
根據債的一般理論，合同的內容必須是明確、具體的，當事人享有權利的內容和履行義務的要求，都必須有法律的規定或合同的約定，且在合同關係發生之時業已確定。若無法律規定或合同約定，則該事項對當事人不發生任何約束力。而附隨義務則不盡相同，它並非自始確定，而是隨著債的關係發展，基於誠實信用這一民法基本原則的要求，本著對善意信賴人的保護需要而漸趨產生的。保密附隨義務作為附隨義務的一種，同樣具備附隨義務的基本特徵。在實踐中究竟該如何確認保密附隨義務的存在呢?根據保密附隨義務的基本理論及立法的基本精神，筆者認為，確認該義務的存在應注意把握以下幾個方面：
(一)必須要有商業秘密的存在。保密附隨義務的保護對象是商業秘密，因而有商業秘密的存在是該義務得以產生的前提。根據我國反不正當競爭法的規定，所謂商業秘密是指不為，公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並由權利』人採取了相應保密措施的技術秘密和商業信息。
(二)該商業秘密必須為義務人所合法知悉。該秘密必須由締約人一方主動向另一方提供或披露。從理論上講，義務人之所以應承擔保密義務，是因其在締約過程或合同履行過程中知悉了對方的商業秘密，並基於誠實信用的原則，應對對方的善意信賴，承擔相應的保護責任。保密附隨義務的產生應當以信賴利益的存在為前提。若締約人或合同當事人並未向對方提供或披露其合法擁有的商業秘密，不能產生要求對方保守該商業秘密的信賴利益。由此推之，即使締約人或合同義務人獲得了商業秘密，但其並非來源於合法、正當的途徑，而是以盜竊、利誘、欺騙或其他不正當的獲取，則不能產生合同法上保密附隨義務。從法律性質上說，該種行為本身已經構成商業秘密侵權，應按一般商業秘密侵權承擔法律責任。
在實踐中，因商業秘密系無形財產，且知悉行為具有較強的主觀性，往往比較難以認定。對此，筆者認為，可以適用商業秘密侵權的一般認定規則，即以「接觸+實質相似」方法進行認定。也就是說，只要雙方當事人進行了締約磋商或有明確的合同關係，其中一方洩露或不正當使用了與對方「實質相似」的商業秘密，而其又未能證明該商業秘密有合法來源的，即應認定其已知悉對方的商業秘密。
(三)該商業秘密必須為知悉人所能認知或所應認知。這個要件，法律並無明確規定，但筆者認為，為實現對雙方當事人的平等保護，應當予以明確。因為附隨義務，究其性質，乃是對合同義務的擴張，是法律基於誠實信用原則的要求，為強化對善意相對人利益保護而添加的額外義務，這個義務必須不能過分苛責於當事人，能為當事人認知或為當事人所應認知，否則，法律對當事人的利益保護也就失之偏頗。
確定該商業秘密是否為義務人所能認知或所應認知，筆者認為，可以從以下三個方面確定：
1．根據合同義務確定。如果雙方當事人在訂立合同或履行合同時，已有明確保密約定的，則不論義務人的認知能力如何，均應認定為其所能認知或所應認知。如客戶在合同中明確承諾不得向他人公開商業秘密，就應推定其有不得私自利用該商業秘密進行盈利性生產的應知。
2．根據法律規定確定。法律、法規明確規定當事人對實施某一特定事項負有保密義務的，若當事人實施了這一行為即視為保密承諾，並承擔由此產生的法律後果。如專利法、律師法分別規定了專利申請代理人、律師有義務為其被代理人保密，雖然雙方在代理委託業務中並未就保密問題做出特別的約定，但仍可認定該代理人對該項商業秘密所能認知或所應認知。同樣，合同法對承攬合同、技術合同的保密事項有明文要求的，也視為當事人對保密義務應知。
3．根據交易習慣確定。《合同法》第60條、第92條均明確要求，當事人應根據交易習慣履行保密義務。根據交易習慣，當事人對某一事項負有保密義務的，應認定為其對該特定事項應知。比如：生產廠家向長期保持經銷往來關係的銷售商發出的說明性材料，對含有商業秘密材料加蓋了保密章的，或註記保密的，銷售商就應保證不將這些保密信息向他人洩露；租賃業務中，出租方對含有商業秘密的設備，約定設備的維修必須由出租方進行，承租方就應承擔承擔不得自拆或允許他人拆開設備從事反向工程；運輸業務中設備承運方對託運方交運的設備有特定保密標記的，就應承擔不得在運輸中私自拆開設備或允許他人拆開設備的義務。
三、違反保密附隨義務及其賠償責任的構成
(一)保密附隨義務的違反與賠償責任構成的關係
違反保密附隨義務，是否直接產生法律責任，在實踐中，有不同的看法。有人認為，保密附隨義務作為一種法定的義務，在發生違反時，自然應當承擔相應的法律責任，否則不足以拘束義務人。
筆者認為，首先，應考察保密附隨義務的性質。根據現代合同法的基本理論，附隨義務在合同關係中應處於從屬的地位，其存在的目的僅在於使債權人的利益得以更好的實現。根據能否獨立訴請履行為標準，附隨義務可以分為獨立的附隨義務與非獨立的附隨義務。非獨立的附隨義務，除非當事人違反給權利人造成損失外，不得單獨訴請履行。而保密義務，就其性質而言，屬於非獨立的附隨義務。從這一點上說，如果違反保密附隨義務的行為未造成對方當事人的利益損失，對方當事人就無獨立的訴訟請求權。當然也就不存在法律責任的承擔。其次，從設立保密附隨義務的立法主旨看，主要是為了保護當事人善意信賴利益，而不是締約人的合同利益。這在保護對象上顯然有別於違約責任，當然對行為後果的要求也就不一樣。事實上，如果這種善意信賴利益並未遭受損失，那麼賠償責任也就失去了存在的基礎。第三，對義務人來說，附隨保密義務是對其基本合同義務以外提出的附加義務，這種義務的要求當然不能與合同義務一樣嚴格，否則就極可能出現新的立法不公。
綜上所述，筆者認為，違反保密附隨義務並不能直接產生可獨立訴請的法律責任。只有當這種違反行為造成對方當事人的商業秘密利益損失時，該權利人始得有主張賠償的權利。
(二)違反保密附隨義務賠償責任的歸責原則
目前，我國民事責任歸責原則有三種：一是過錯責任原則；二是無過錯責任原則；三是公平責任原則。一般來說，民事責任的歸責原則，大多適用前兩條。而在合同法中，一般都認為應該適用無過錯責任原則(亦即嚴格責任)。那麼，合同法將保密附隨義務納入其調整範圍，是否也因此導致違反保密附隨義務也適用無過錯責任原則呢?
對此，實踐中亦存在不少爭議。有人認為，應適用無過錯責任原則。理由是保密附隨義務為法律明文規定或交易習慣形成，具有可預見性。從有利於保護損失方的利益出發，只要有違約行為，違約方就應負責任，而不應視違約方的主觀上有無過錯而改變，不然就加重了受害方的損失，不利於保護弱者。有的則認為，違反先合同保密義務或後合同保密義務，應適用過錯責任原則，而在合同履行中違反行為應適用無過錯責任原則。理由是先合同階段，合同尚未成立，而後合同階段，合同履行完畢，不存在所謂的違約問題，根據《合同法》第43條規定的精神，亦應適用過錯責任原則。合同履行中的違反問題，實際上就是違約行為，應適用違約責任的歸責原則。
筆者認為，應適用何種歸責原則，最根本的是要考察法律對該種義務要求嚴格程度以及各方利益保護之公正平衡。如前所述，保密附隨義務基於交易習慣並依誠實信用原則而生，不如一般合同義務明確具體，且該義務必須是善意相對人所必須具有的適當注意義務，必須為當事人所能認知或所應認知。因此其義務的違反只能是主觀上的故意或過失，即適用過錯責任歸責原則，採用過錯責任原則更有利於體現司法公正。先合同保密義務屬締約過錯，強調當事入主觀上的過錯。後合同義務中，如當事人不是故意或過失洩露，合同已經履行完畢，雙方當事人均已得到各自利益、實現各自經濟目標，是不會給對方損失的。只有當一方當事人的故意或過失造成對方損失時，由過錯方負擔這種損失才有利於制裁和教育違約當事人並避免相互之間的推卸責任。履約中的保密義務是基於交易習慣並依誠實信用原則而產生的，義務的產生不在於當事人事先的約定，對這種義務只要當事人不具有故意或過失並造成損失，亦不應認定其負有責任。況且在我國，一方面沒有確定自由心證制度，法官審理案件只能依合同約定或法律明文規定，對於未約定或法律無明文的具體案件法官處理時掌握尺度較困難；另一方面保密附隨義務是依誠實信用原則、交易習慣而產生，所包含的內容範圍較寬泛且不確定，加之商業秘密本身具有的特性，合同當事人不一定知道，法官也無法全部知悉。在這種情況下，更應對保密附隨義務之違反依過錯責任原則追究法律責任。至於違反保密附隨義務的歸責原則是否有必要區分不同的契約階段，筆者認為，這關鍵也是對保密附隨義務的認識問題。從理論上講，不管契約進入哪個階段，法律對義務人的義務要求沒有改變，在這個確定歸責原則的根本依據沒有改革的情況下，區分適用不同的歸責原則也就成為不必要。
(三)違反保密附隨義務賠償責任的構成
基於上述的理解，筆者認為，違反保密附隨義務並由此承擔損害賠償責任，必須同時具備以下四個條件：
1．必須有損害結果。這是違反行為承擔責任的前提條件。從保密附隨義務的角度上看，損害結果應該是商業秘密利益受到了侵害，權利人因擁有商業秘密可獲得或潛在的利益受到減損或變得不可能。
2．必須存在違反保密附隨義務的行為。即義務人存在洩露或不正當使用在合同訂立或履行過程中知悉的商業秘密的行為。根據合同法規定，違反保密義務的行為包括兩種，一種是洩露商業秘密的行為，即義務人未經權利人許可，故意或過失地向特定人、少部分人或社會公眾披露、洩露商業秘密的行為；另一種是不正當使用商業秘密的行為。如行為人未經權利人許可，利用對方的商業秘密進行盈利性生產、經營的行為。
3．違反保密附隨義務的行為與對方商業秘密侵害具有因果關係。
4．義務人在主觀上有故意或過失。也即義務人對洩露或不正當使用商業秘密的行為是持希望或放任之心理態度，或在主觀上疏忽大意、輕信能夠避免。如果該商業秘密非為該當事人所認識或所應知悉，或者義務人造成商業秘密的原因為不可預見或不可抗拒，則亦不應構成損害賠償責任。
四、保密附隨義務的幾個訴訟問題
(一)舉證責任的分配問題
保密附隨義務的損害賠償，實質是一個商業秘密的特別保護問題，因而其舉證責任的分配，與商業秘密的特性有著極為密切的關係。通說認為，由於商業秘密的秘密性，各種侵權行為往往也都秘密進行，這就使權利人在得知發生侵權行為或有理由相信發生侵權行為後，調查取證工作非常困難，並且侵權人一旦知道權利人開始調查取證時，很可能設法轉移或銷毀證據。因此，主張在審理涉及商業秘密侵權案件時，應適用舉證責任轉移規則，即在商業秘密侵權訴訟中，洩露使用他人商業秘密的被告一方，有義務舉證，證明其利用的商業秘密來自合法的途徑。我國國家工商行政管理總局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條也規定：「權利人認為其商業秘密受到侵犯，向工商行政機關申請查處侵權行為時，應當提供商業秘密及侵權行為存在的有關證據。被檢查的單位或個人及利害關係人、證明人應如實向工商行政機關提供有關證據。權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或相同性，同時證明被申請人有獲取商業秘密的條件，而被申請人不能提供其所使用的信息是合法獲得或使用的證據的，工商行政機關可以認定被申請人有侵權行為」。筆者認為，該舉證責任原則，在違反保密附隨義務的賠償糾紛案件中也可借鑑適用。具體地說，舉證責任應該按以下的原則分配：1．原告對自己擁有商業秘密、對方洩露或不正當使用的信息與其商業秘密相同或相類似、與對方有締約關係或合同關係、以及對方侵權行為造成的損失等事實承擔舉證責任。2．在原告履行了自己的舉證責任後，被告應對其所使用信息的合法來源、合法使用的依據或該信息與對方所擁有的商業秘密實質上並不相同或相類似的事實承擔舉證明責任。若原告履行了相應的舉證責任後，而被告不能舉證或舉證不充分，不能證明其使用信息來源於合法途徑、有合法的使用依據或不相同、不相類似的，就應承擔敗訴的法律後果。
(二)有關先予執行的問題
關於智慧財產權領域的案件中是否適用先予執行的問題，歷來存在很大的爭議。贊成的觀點認為，為了及時制止侵權行為，防止損失的擴大，有必要適用先予執行。事實上，最高法院關於民事訴訟法實施意見中第106條、第107條就規定，需要立即停止侵權、排除妨礙或需要立即制止某項行為的，人民法院可以先予執行。而持否定的觀點認為，智慧財產權侵權行為往往較難認定，適用先予執行容易產生錯誤，並且由於該類案件一般都直接涉及企業的生產經營，一旦出錯會造成無辜的當事人難以估量的損失。筆者認為，儘管商業秘密侵權等智慧財產權案件較為複雜，在實際認定中面臨著相當大的難度，但為了實現對受害人利益的充分保護，並使已發生的侵權行為不至於造成更大的損失，有必要適用先予執行的規定，由法院依法發出禁止令，禁止侵害人繼續實施侵權行為。這樣也有利於我國民事訴訟制度與WTO協議的對接。根據該協議(即世界貿易組織《與貿易有關的智慧財產權協議》)第44條明確規定，禁止令必須作為締約國司法部門阻止智慧財產權侵權的法律救濟措施之一。我國目前雖無禁止令的規定，但作為具有相似內容的先予執行措施，應將該種侵權行為納入其中，以做好加入世貿組織的法律準備。當然，因這種侵權行為的特殊性，法律亦應進一步嚴格其適用的條件，對《意見》107條過於原則、簡單、寬泛的適用條件進行修改、完善。筆者認為，對於違反保密義務侵害商業秘密的，先予執行應進一步明確以下條件：1．依雙方當事人已提供的證據，受害人具有較大勝訴可能的；2．如果不適用先予執行，會給受害人造成嚴重的經濟損失，或對其正常的生產經營造成嚴重威脅；3．必須由受害人提出申請並提供擔保。如不具備以下條件，人民法院不得適用先予執行。
(三)損害賠償的數額計算
違反保密附隨義務造成損害的賠償數額計算問題，合同法中並無明確的規定，一般認為，合同的商業秘密保護，屬於不正當競爭法一般保護的範疇，其損害賠償責任應當按照反不正當競爭法規定的原則處理。根據我國《反不正當競爭法》第21條的規定，商業秘密賠償數額可以採用以下兩種方法計算：一是以經營者給被侵害的經營者造成的損失計算；二是按侵權人在侵權期間所獲得的利潤計算。
然而，在實踐中，筆者認為，至少有以下幾個問題值得研究：第一、被侵害人與侵害人利益的平衡保護問題。根據《反不正當競爭法》第21條的規定，商業秘密的損害賠償，實行對被侵害人傾斜的原則。毫無疑問，這種做法對於保護在侵權關係中處於弱勢地位的被侵害人來說，是十分必要的。但是，該原則面臨的問題是：當受害人的損失並非完全由違約侵權行為造成，其中還包含受害人經營不善、市場變化、行政幹預等因素，而侵害人獲取的利潤又顯然低於市場標準時，是否得以直接適用第一種計算方法?筆者認為，雖然按傾向性保護的原則，應按第一種方法計賠，但該原則的傾向性保護並不意味著完全不顧侵害人的合法權益，對於其中不合理的因素仍應剔除。對此，可以考慮以侵害人銷售的數量乘以受害人同時期、同規格的單位產品應得的利潤的方法計算賠償額。第二、當兩種方法計算存在困難時，如何計算賠償額的問題。筆者認為，對此可以考慮不低於該商業秘密實施許可的合理轉讓費的方式計賠。即假定侵權人在正常情況下取得使用商業秘密許可所應支付的合理使用費，推定為權利人的損失。第三、約定賠償額的問題。1．在合同訂立或履行過程中，雙方約定了遵守保密義務之保證金，而義務人雖違反了保密義務，但其行為並未給權利人造成損失或造成的損失明顯低於保證金價值的，該如何處理?筆者認為，只要保證金數額不明顯超過合理的標準，就應當確認按雙方的保證約定處理。因權利人在向義務人透露商業秘密前，與其約定保證金，實際上雙方已經就保密問題達成了一種保密保證協議，構成了主合同外的從合同。當義務人不按約定遵守保密義務時，其行為事實上已構成從合同的違約行為，按照合同法上從給付義務請求權的理論和規定，該行為應按違約行為處理，受害人應有獨立請求權。這在法律上實際上出現了保密附隨義務的性質轉化的問題。2．雙方當事人在訂立、履行合同過程中或糾紛發生後，約定了賠償金的，如何處理?筆者認為，只要他們約定的標準不明顯超過合理的範圍，應該首先適用雙方約定的標準，以體現民法中當事人意思自治的一般原則。